بررسی اصل شفافیت در مناقصات
یکی از مجال‌های مهم شفافیت، حوزه‌ی مناقصات است. یکی از اساسی‌ترین دلایل قانون‌گذاری در زمینه‌ی مناقصات، مسئله‌ی شفافیت یا شفاف‌سازی است. متخصصان حقوق مناقصات بر این عقیده‌اند که باید قواعدی تدوین شوند تا ناظر بر روند مناقصه، از ابتدا تا انتها باشند. نظام‌های حقوقی بسیاری اقدام به قانون‌گذاری در زمینه‌ی مناقصات نموده‌اند. برای نمونه در نظام حقوقی ایران، ماده ۲۳ قانون برگزاری مناقصات به موضوع شفاف سازی اختصاص یافته است و آیین‌نامه شماره ۱۰۸۹۷۲/ت۳۲۹۶۰ه مورخ ۱۳۸۵/۰۹/۰۵ هیات وزیران، که به نام آیین‌نامه نظام مستند سازی و اطلاع رسانی مناقصات و در اجرای ماده ۲۳ قانون مناقصات به تصویب رسیده است، مصادیق متعدد و مفیدی از شفاف سازی در مناقصات را بیان می دارد.
با این حال همه‌ی آن‌ها کما بیش رویه‌ای واحد را پیش گرفته و تلاش کرده‌اند تا اصولی که همگان بر آن اتفاق‌نظر دارند را منشاء قانون‌گذاری‌های مختلف خود قرار دهند. در این میان به نظر می‌رسد که اصل شفافیت از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است.
تناقض اصل شفافیت با ماهیت مناقصه
این اصل، یک اصل متناقض با ماهیت مناقصه است؛ چرا که در بیشتر مناقصات، عملکرد مناقصه‌گزار توام با نوعی عملیات مخفیانه است و این در حالی است که اصل بر شفافیت مناقصه است. شاید بتوان این تناقض را با این تاکید حل کرد که منظور از شفافیت، در بیشتر موارد، عملکرد شفاف و قابل توصیف و تشریح مناقصه‌گر برای حفظ برابری مناقصه‌گران و اطمینان‌بخشی به آن‌ها است که مناقصه در یک روند معقول و متعارف برگزار خواهد شد.
اصل شفافیت در مناقصات از دیدگاه سه نظام حقوقی اروپا
سه نظام حقوقی برجسته در زمینه‌ی قانون‌گذاری در باب مناقصات، شفافیت را به‌عنوان یک اصل پذیرفته‌اند.
۱- نظام حقوقی اتحادیه اروپا، به ویژه دستورالعمل مدون شماره ۱۸ مصوب سال ۲۰۰۴ در خصوص مناقصات عمومی و هم‌چنین دستورالعمل شماره ۱۷ مصوب همان سال در خصوص قراردادهای مربوط به خدمات؛
۲- نظام حقوقی سازمان تجارت جهانی که موافقت‌نامه چندجانبه‌ای را تحت عنوان موافقت‌نامه مناقصات دولتی در مذاکرات دور اروگوئه تدوین نموده است؛
۳- نظام حقوقی UNCITRAL یا قانون‌نمونه که در خصوص نحوه‌ی تدوین قواعد مربوط به مناقصات توضیح داده است.
جایگاه شفافیت در نظام حقوقی اروپا، موافقت‌نامه مناقصات دولتی و قانون‌نمونه
جایگاه اصل شفافیت در دستورالعملهای مصوب اتحادیه اروپا
قانون مناقصات عمومی اتحادیه اروپا، مقرراتی وضع کرده است که قراردادهای مربوط به مناقصات را تحت پوشش قرار می‌دهد. همان‌گونه که ذکر شد، قوانین مربوط به مناقصات بر پایه اصولی نظیر شفافیت، رفتار یکسان و عدم تبعیض تدوین شدهاند. مواد ۴۳ تا ۴۹ معاهده EC به این اصول اختصاص دارد. قوانین و دستورالعملهای متعددی در خصوص مناقصات مدون شدهاند که در طول سال‌ها مورد بازبینی قرارگرفته‌اند. همان‌گونه که پیشتر نیز ذکر شد، دو نمونه‌ی اخیر این دستور‌العمل‌ها که در حال حاضر قابل استنادند، دستورالعمل شماره ۱۸ و دستورالعمل شماره ۱۷ هستند.
الف) دستورالعمل مربوط به مناقصات عمومی
نظر دادگاه عدالت اروپا در مورد مناقصات
طبق نظر دادگاه عدالت اروپا، رعایت اصول شفافیت، رفتار متناسب و عدم تبعیض، در کلیه‌ی مناقصات لازم‌الاتباع است؛ چه مناقصه تحت پوشش دستورالعملهای فوق قرار گیرد و چه قرار نگیرد.
دو مشخصه‌ی مهم دستورالعمل مربوط به مناقصات عمومی
تاکید اصلی دستورالعمل شماره ۱۸ بر رقابت در بازاری واحد است. این دستورالعمل با شرایط بازار مدرن منطبق شده است و به این منظور، دو مشخصه‌ی مهم را مدنظر قرار داده است: یکی چهارچوب مدون مناقصات و دیگری پروژه‌های مشارکتی بخش خصوصی و دولتی در زمینه‌ی مناقصات.
دو اصل مطرح‌شده در دستورالعمل مربوط به مناقصات عمومی
به‌هرحال، ماده ۲ دستورالعمل فوق، به صراحت دو اصل رفتار یکسان و شفافیت را بیان کرده است: “مقامات برگزارکننده مناقصه موظفند با شرکت‌کنندگان بر پایه اصول عدم تبعیض (بر پایه ملیت) و رفتار یکسان رفتار نمایند. هم‌چنین عملکرد آنان باید بر مبنای شفافیت باشد.”
راه‌حل ارائه‌شده در دستورالعمل مربوط به مناقصات عمومی برای رعایت اصل شفافیت
بنابراین، با توجه به مفهوم و هدف شفافیت، دستورالعمل فوق مفادی را به صورت زیر برای حصول به این اصل پیش‌بینی کرده است:
“قراردادهای مناقصه اتحادیه اروپا باید به صورت گسترده و در روزنامه رسمی که برای این منظور در نظر گرفته شده‌است انتشار یابند.”
هم‌چنین باید زمان قابل قبولی جهت دریافت پاسخ‌ها تخصیص یابد و این زمان نیز اعلان عمومی شود. قواعدی که محدودکننده‌‌ی انتخاب مناقصه‌گران هستند و هم‌چنین مناقصاتی که از سقف مالی تعیین‌شده در دستورالعمل بالاتر هستند، باید در روزنامه رسمی مذکور منتشر شوند.
قوانین حاکم بر مناقصه در دستورالعمل مربوط به مناقصات عمومی
این نکته را باید خاطر نشان کرد که قوانین حاکم بر مناقصه، چه ماهوی و چه شکلی، می‌توانند برگرفته از قوانین ملی یا دستورالعملهای داخلی باشند، به شرطی که با اصول کلی قانون اتحادیه متضاد نباشند.
بدیهی است که قوانین چه در سطح ملی و چه در سطح اتحادیه، هدف دستیابی و حفظ رقابت آزاد را پیگیری می‌کنند. البته تلاش دستورالعمل اتحادیه اروپا، تکیه بر رفتار یکسان و جلوگیری از اعمال تبعیض بر پایه‌ی ملیت است که به‌منظور دستیابی به این هدف، اصولی قانونی به جهت ارتقای شفافیت تدوین شده است.
ب) موافقت‌نامه مناقصات دولتی
موافقت‌نامه مناقصات دولتی، تحت چهارچوب نظام حقوقی سازمان تجارت جهانی در مذاکرات دور اروگوئه مدون شده است. دولت‌های عضو سازمان تجارت جهانی در صورت تمایل می‌توانند به این موافقت‌نامه نیز ملحق شوند. در این موافقت‌نامه به صراحت بر رفتار ملی و عدم تبعیض تاکید شده و بیان شده است که دولت‌ها در روند قانون‌گذاری در خصوص مناقصات باید اصل عدم تبعیض کالا و خدمات کشورهای دیگر را رعایت کنند.
محتوای موافقت‌نامه مناقصات دولتی
طبق آن‌چه از این موافقت‌نامه بر می‌آید، روند قانون‌گذاری در خصوص مناقصات و نحوه‌ی تعیین ذی‌نفعان قوانین فوق بر عهده دولت‌ها گذاشته شده است.
اصل عدم تبعیض در موافقت‌نامه مناقصات دولتی
در عمل، دولت‌ها با امضای توافق‌نامه‌های دوجانبه یا چندجانبه، در اجرای اصل عدم تبعیض اقدام می‌کنند. از این نکته نیز نمی‌توان گذشت که اجرای اصل فوق در سطح بین‌المللی و در چهارچوب موافقت‌نامه مناقصات دولتی، بعضا جنبه‌ی سیاسی به خود می‌گیرد و نظارت بر اجرای صحیح این اصل، کاری بس دشوار است.
اصل شفافیت در موافقت‌نامه مناقصات دولتی
نکتهی حائز اهمیت دیگر این است که اجرای اصل شفافیت، ممکن است با حاکمیت ملی دولت‌ها در تضاد باشد و به این دلیل ممکن است دولت‌ها تمایل چندانی به پیوستن به موافقت‌نامه‌ی فوق نداشته باشند. بنابراین، می‌توان گفت که اصل شفافیت در نظام حقوقی سازمان تجارت جهانی، نسبی است. به هر تقدیر، سرمایه‌گذاران خارجی، بازاری را بر می‌گزیند که قابل اعتماد باشد و این اعتماد جز از طریق رعایت اصل شفافیت امکان‌پذیر نخواهد بود.
پ) قانون نمونه آنسیترال
قانون نمونه آنسیترال، در زمینه مناقصات مربوط به کالا، تاسیسات و خدمات در راستای کمک به کشورهایی برآمد که درصدد ارتقای قانون داخلی خود در این زمینه بودند. این قانون نمونه به این منظور شکل گرفت که برخی قوانین داخلی مربوط به مناقصات در اتحادیه اروپا ناکافی به نظر می‌رسیدند و حتی نوعی فساد در روند مناقصات مشاهده شده بود.
ماهیت قانون نمونه‌ی آنسیترال
قانون نمونه آنسیترال، نه یک قرارداد و نه یک معاهده‌‌ی بین‌المللی است.
ضمانت اجرای قانون نمونه‌ی آنسیترال
این قانون تلاش می‌کند تا در قانون‌گذاری‌های ملی، راهبری نماید. بنابراین، از آنجا که این قانون هیچ‌گونه الزام یا حقی را به وجود نمی‌آورد، الزام‌آور نبوده و دارای ضمانت اجرا نیست. به‌علاوه، کشوری که این قانون را اقتباس می‌کند، دارای هیچ‌گونه حق اولویتی، چه برای ارگان‌های دولتی خود و چه برای افراد مشمول حقوق خصوصی برای ورود به بازارهای مناقصه نخواهد بود. با این حال از مفاد این قانون این نکته به خوبی بر می‌آید که اصل شفافیت به‌عنوان یک اصل مهم در این سند در نظر گرفته شده است و بنابراین کشوری که این قانون را اقتباس کند، در تعامل و هماهنگی با این اصل و به تبع آن با دستورالعمل اتحادیه اروپا خواهد بود.
مفهوم اصل شفافیت در مناقصه
شونر اصل شفافیت را این‌گونه تعریف کرده است:
در قضیه Telaustria، دادگاه عالی اروپا در تعریف اصل شفافیت بیان داشت:
“الزام به رعایت شفافیت توسط مقامات برگزارکننده مناقصه مستلزم این است که نحوه‌ی انتشار آگهی اعلان به‌گونه‌ای باشد که منفعت هر شرکت‌کننده‌ی بالقوه‌ای را لحاظ کرده، امکان باز بودن بازار خدمات برای رقابت را فراهم کند. (هم‌چنین) بی‌طرفی روند مناقصه باید در نظر گرفته شود.”
همان گونه که پیشتر نیز اشاره شد، ماده ۲ دستورالعمل به وضوح بر اصل شفافیت تاکید دارد. با این‌که دیوان عدالت اروپا، اصل شفافیت را معنا نکرده‌است، اما بارها در آرای خود به این اصل استناد کرده‌است.
سطوح متفاوت شفافیت در مناقصه
به‌طور کلی، چهار سطح برای اصل شفافیت، در نظر گرفته شده است:
۱- انتشار فرصت‌های مناقصه؛
۲- اطلاع‌رسانی در مورد قوانینی که ناظر بر روند مناقصه هستند؛
۳- تصمیم‌گیری مبتنی بر قواعد؛
۴- اجرای قانون.
به همین استناد است که ماده ۲ سند راهبردی (قانون) اتحادیه اروپا در زمینه مناقصات (تدارکات) عمومی بیان می‌دارد:
“مقامات کشورهای متعهد موظف هستند با همه‌ی کسانی‌که خواستار شرکت در مناقصه هستند رفتار یکسان و بدون تبعیض داشته باشند و باید بر مبنای شفافیت عمل کنند.”
اهداف اصل شفافیت در مناقصات
می‌توان گفت اصل شفافیت دو هدف اصلی را دنبال می‌کند:
اولین و مهم‌ترین هدف، بنیان‌گذاری نظامی است که رقابت‌پذیر بودن و انصاف را در بعد ملی و بین‌المللی تضمین کند؛ به‌طوری که منجر به مسئولیت‌پذیری گشته و تبعیض مستقیم بر پایه‌ی ملیت در مناقصات بین‌المللی را حذف کند. می‌توان چنین گفت که اصل شفافیت از منظر بین‌المللی تلاش می‌کند تا مشارکت در بازارهای مناقصهی عمومی را از طریق آزادسازی بازار وسعت بخشد.
دومین هدف، تشکیل ساختاری است که رویه‌های مطلوب را از هر دو طرف خریدار و تامین‌کننده در خود جای دهد. برای نیل به این اهداف، هر سه نظام حقوقی مذکور، انتشار اطلاعات مناقصات عمومی را ضروری می‌دانند. برای نمونه طبق دستورالعمل اتحادیه اروپا، انتشار آغاز عملیات مربوط به مناقصه در روزنامه رسمی اتحادیه اروپا ضروری است.
به‌طور اختصار مفهوم شفافیت با در دسترس بودن اطلاعات، رقابت‌پذیر بودن مناقصه و انصاف در ارتباط است. به بیان دیگر، در روند مناقصه باید با قواعدی روشن، مشخصه‌های اصلی مورد نیاز مناقصه‌گر بیان گردد.
تاثیر عملی اصل شفافیت
تاثیر عملیِ اصل شفافیت، به وجود آمدن رقابت است؛ به‌طوری که بنابر گفته‌‌ی بویس:
“اگر تعداد بیشتری از تامین‌کنندگان از تصمیم مقامات مناقصه‌گزار باخبر شوند، عنصر رقابت به طور خودکار به وجود می‌آید و این الگوی رقابتی می‌تواند بر قیمت‌هایی که مناقصه‌گزار دریافت می‌کند تاثیر بگذارد.”
سپس وی دو مشخصه‌ی اصلی این شرایط را بازگو می‌کند: اول پس‌انداز و بهره‌مندی یا انجام موضوع مورد مناقصه با بهترین و مناسب‌ترین قیمت و دوم تجارتی پویا و سالم به‌گونه‌ای که تامین‌کنندگان و شرکت‌کنندگان در مناقصه می‌دانند که مناقصه‌گزار نسبت به قیمت‌ها و مقایسه‌ی آن‌ها با یک‌دیگر، اطلاعات کافی را دارد و بنابراین نمی‌توانند اطلاعات و یا قیمتی خلاف واقع را پیشنهاد دهند. به‌دیگر سخن از جنبه‌ی ملی، نظام مناقصات از اصولی مهم و اساسی حمایت می‌کند. اصولی چون استفاده‌ی بهینه از بودجه، نظام مالی شفاف و جلوگیری از فساد و در منظر بین‌المللی به برگزاری مناقصات بین‌المللی با ثبات‌تر کمک می‌کند. پس بدیهی است که سازمان تجارت جهانی به صراحت در خصوص شفافیت در مناقصات تاکید کرده است.
دیدگاه اندیشمندان در خصوص اصل شفافیت در مناقصات
در خصوص اصل شفافیت، اندیشمندان این نکته را خاطر نشان کرده‌اند که قاعده‌ی بازی باید برای همه‌ی شرکت‌کنندگان شناخته شده باشد. بنابراین وقتی نظام برگزاری مناقصات شفاف باشد، قواعدی که ناظر بر روند مناقصه هستند، برای عموم در دسترس خواهند بود.
اصل شفافیت در قانون نمونه آنسیترال
ماده ۵ قانون نمونه آنسیترال در خصوص موضوع بیان می‌دارد:
“مناقصاتی که مشمول این قانون می‌شوند، باید در دسترس عموم باشند.”
نکتهی دیگر این‌که آن دست از قواعد که برای مناقصهی خاصی در نظر گرفته شدهاند و به اطلاع مناقصه‌گران بالقوه رسیده‌اند، در روند نتیجه‌ی مناقصه نباید تغییر کنند و مقررات دیگری جایگزین آن‌ها شوند.
در این خصوص قانون نمونه آنسیترال، تاکید کرده است که اطلاعات مرتبط با مناقصه پیش از برگزاری مناقصه در آگهی اعلان یا اسناد مناقصه منتشر شود.
اصل شفافیت در مناقصات در آراء دادگاه عدالت اروپا
در پرونده Commission vs. France دادگاه عدالت اروپا این‌گونه استدلال نمود:
“مفادی از قانون مناقصات عمومی فرانسه که به آن استناد شده است، در تطابق با دستورالعمل اتحادیه اروپا نیست. این مفاد در مقام تعریف قراردادهای عمومی و مشخصه‌های کارهای عمومی و تعریف قراردادهای خدمت است. بنابراین این مفاد، رقابت را محدود کرده است و این‌گونه محدودیت در سند راهبردی پیش‌بینی نشده و توسط استثنائاتی که در این زمینه در این سند وجود دارد نیز قابل توجیه نیست. گذشته از آن، اصل رفتار یکسان و شفافیت ایجاب می‌کند که موضوع هر مناقصه به روشنی تعریف شود.”
در قضیه Commission vs Belgium، دادگاه مذکور چنین حکم داد:
“روند قرارداد عمومی به ویژه در روش محدود باید در هر سطح و مرحله‌ای با اصل شفافیت مطابقت کند تا همه‌ی شرکت‌کنندگان فرصت برابر جهت سازماندهی برنامه‌های خود، به‌منظور شرکت در مناقصه را داشته باشند.”
محدود کردن کمیته‌ی برگزاری مناقصات در جهت اعمال سلیقه‌های شخصی برای رعایت اصل شفافیت
یکی دیگر از مفاهیم کلیدی اصل شفافیت، محدود کردن کمیته‌ی برگزاری مناقصات در جهت اعمال سلیقه‌های شخصی است. بنابراین باید قواعدی شکل بگیرد تا روند تصمیم‌گیری این کمیته را بر مبنای ساختاری قانونمند قرار دهد. در این زمینه قواعدی در قانون‌نمونه آنسیترال، پیش‌بینی شده است. به‌طوری که لینارلی آن را به این صورت توصیف کرده است:
این قانون بر مناقصهی رقابتی تاکید دارد که در آن همگان توانایی و اجازه‌ی شرکت را دارند و مناقصه به بهترین پیشنهاد تعلق می‌گیرد. این روش مبتنی بر یک روند قانونی است که شامل هیچ‌گونه مباحثه یا مذاکره‌ای نمی‌شود.
مناقصهی رقابتی و محدود و نحوه‌ی تعیین آن
مطابق دستورالعمل مذکور، مقامات برگزاری مناقصه می‌توانند روش رقابتی یا محدود را انتخاب کنند. به‌طور کلی از لحاظ نظری، شفافیت در روش باز ظهور می‌یابد؛ چرا که محدودیتی در شرکت در مناقصه وجود ندارد و همه می‌توانند در آن شرکت کنند. پس از آن است که اطلاعات مربوط به توانایی و تخصص شرکت‌کنندگان بررسی می‌شود و فقط پیشنهاد کسانی که حداقل سطح فنی و مالی را داشته باشند مورد بررسی و توجه قرار می‌گیرد. در حالی‌که روش محدود یک روش دومرحله‌ای است که در آن کسانی که حداقل مورد نیاز در خصوص توانایی حرفه‌ای یا تکنیکی، تخصص و توانایی مالی را داشته باشند، جهت مناقصه دعوت می‌شوند.
روش‌های مناقصه در سند راهبردی
به نظر می‌رسد که برگزاری مناقصه با روش رقابتی یا باز با توجه به تخصصی شدن روز به روز موضوعات مناقصه و هم‌چنین پیشینه‌ی تاریخی برگزاری مناقصات در اتحادیه اروپا، در بعضی موارد موجب اطاله می‌شود. شاید به همین دلیل است که سند راهبردی، راه را برای هر دو روش باز گذاشته است و در عین حال در ماده ۴۵ خود با برشمردن ضوابطی مانند شرایط مالی، توانایی فنی، داشتن تجربه‌ی مرتبط و تخصص، صلاحیت اشخاص شرکت‌کننده در مناقصه را به نوعی محدود نموده است.
به عنایت به این موارد و جنبههای تخصصی مناقصات، چنانچه تمایل به برگزاری یا شرکت در مناقصات دارید برای اطلاع کامل از حقوق و تکالیف خود با مشاورین متخصص مجموعهی لیبرالا تماس بگیرید.
منابع
Directives EC/2004/18, EC/2004/17;
A practical insight to cross-border Public Procurement, The International Comparative Legal Guide to: public procurement 2010, Published by Global Legal Group
Beentjes, para. 20 of the judgment
Bovis.C.; EC Public Procurement: Case law and Regulation. Oxford, 1st, 2006, Oxford-UK, P167;
Arrowsmith.S et al.op.cit. p 79;
Robert. D., Anderson and Yukins.C. (2007); “Policy and legal frameworks for opening the Chinese procurement market”. The GWU Law School Public Law and Legal Theory working paper NO. 407;
Schooner.S.L.(2002). “Desiderata: Objectives for a System of Government Contract Law”, Procurement Law Review. 103;
Case C-324/98 Telaustria Verlags GmbH and Telefonadress GmbH v Telekom Austria AG (formerly Post & Telekom Austria AG);
C—470/99, University-Bau v EBS [2002] ECR 1—11617;
Arrowsmith.S and Kunzlik.P, Social and Environmental Policies in EC Procurement Law: New Directive and new Directions, Cambridge University Press. 1st, 2009, London-UK, P91;
Bovis.C; op.cit, P153;
Arrowsmith, S; Op. cit;
C—21/84, Commission v France [1985] ECR 1356 57;
C—87/94, Commission v Belgium [1996] ECR 1—2043;
Linarelli.J. (2006); “The WTO Agreement on Government Procurement and the UNCITRAL Model Procurement Law: A View From Outside the Region”. Asian Journal of WTO and Health Law and Policy, 1, P317-343.
برای تغییر این متن بر روی دکمه ویرایش کلیک کنید. لورم ایپسوم متن ساختگی با تولید سادگی نامفهوم از صنعت چاپ و با استفاده از طراحان گرافیک است.
