چکیده
اصل حسن‌نیت هم‌گام با تحولات جوامع انسانی و گسترش ارتباطات اجتماعی و تجاری و ظهور اختلافات پیچیده‌ی حقوقی، در جهت حل قسمتی از مسائل حقوقی، پا به عرصه حقوق نهاده و مدتی است نقشی عمده در عرصه تجارت جهانی ایفا می‌کند تا جایی‌که در اسناد مهم تجاری بین‌المللی، از جمله کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا، اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی و اصول حقوق قراردادهای اروپایی، به‌عنوان یکی از اصول حاکم بر قراردادهای تجاری مورد پذیرش قرار گرفته است و بسیاری از روابط تجاری بین‌المللی بر پایه‌ی آن تنظیم می‌شود.
اعتقاد تحلیلگران اقتصادی حقوق بر این است که الزام به رعایت حسن‌نیت در قراردادها، کارآیی اقتصادی و احترام به حسن‌نیت در قراردادهای تجاری، مزایای اقتصادی دارد. اصل حسن‌نیت با الزام طرفین به افشای اطلاعات مهم و اساسی که لازمه‌ی همکاری و مشارکت در تحقق اهداف قراردادی است، بازدهی و کارآیی قراردادها را افزایش و هزینه‌های معاملاتی را کاهش می‌دهد.
به‌علاوه، این قاعده به دادرس این امکان را می‌دهد که با تفسیر و تکمیل قراردادهای ناقص، از فرصتطلبی و فریب‌کاری هر یک از طرفین قرارداد جلوگیری کند. حسن‌نیت به‌عنوان یکی از ابزارهای جدید در دستان دادرس برای اجرای عدالت و چارهاندیشی برای نابرابری‌ها و بی‌عدالتی‌ها در روابط قراردادی است و شایسته است که در نظام حقوقی ایران بالاخص در حوزه تجارت بین‌المللی شناسایی گردد.
واژگان کلیدی: حسن‌نيت، تحلیل اقتصادی حقوق، تجارت بین‌الملل، حقوق قراردادها
Economic analysis of “Bona Fide” in international commercial contracts
Abstract
“Bona Fide” which has been entered into the law field as long as developments in human societies, social relations and arising of complicated legal conflicts, has played a vital role in the international trade field as well as recognized as one principle governs on international trade contracts by “CISG”, “UNIDROIT” and “European Principles on Contract Law”. Economic analyzers of law believe in good faith in contracts in order to its economic functions. In other words, consideration of good faith has some economic usages. Principle of “Bona Fide” with pushing the parties of the contract to disclose the essential and vital information which is entwined with coordinating and cooperation, leads to more efficiency in contracts and aimed at diminishing of bargaining costs. “Bona Fide” as a completing interpretation device shakes its hand to judges to complete and interpretive the defective contracts in order to prevent parties from cheating and abusing each other. “Bona Fide” is a new instrument in the hands of judges to justify and find solutions to replace discrepancies and unfair relations in contracts. It is offered to Iranian litigation to recognize “Bona Fide” specially in international trade law.
Key words: Bona Fida, Economic Analysis of Law, International Commerce, Contract Law
مقدمه
“حقوق و اقتصاد يا تحليل اقتصادی حقوق”، به رويكردی اطلاق می‌شود که با به‌كارگيری مفاهيم اقتصادی می‌كوشد تا قواعد و نهادهای حقوقی را تبيين و توجيه نموده، از نظر اقتصادی ارزيابی نمايد كه كدام قواعد و نهادهای حقوقی «كارآمد» هستند و در نهايت پيش‌بينی نمايد كه چه قواعدی وضع خواهد شد يا بايد وضع شود و از وضع آنها چه آثاری به بار خواهد آمد (طوسی؛ ۱۳۹۳: ۲۱).
تحلیلگران اقتصادی حقوق معتقدند که مقصود از کاربرد اقتصاد در تحلیل اقتصادی حقوق آن است که صحت قواعد حقوقی بر مبنای “کارآیی” سنجیده شود. به‌عبارت‌دیگر، مبنا و هدف حقوق را کارآیی می‌دانند (کاویانی؛ ۱۳۸۶: ۶۹). گسترش کارآیی به‌عنوان نبض مبحث تحلیل اقتصادی، شرایطی را به وجود می‌آورد تا نقش “حسن‌نیت” را از آموزه‌ای اخلاقی به اصلی حقوقی تغییر داده و وظیفه‌ی آن در کارآیی و بازده اقتصادی قراردادها روشن شود. در واقع زمانی‌که از یک سو، تنظیم ناقص قراردادها زمینه را برای تقلب، فرصتطلبی، عدم همکاری و مشارکت فراهم می‌کند و از سوی دیگر، عدم ارائه‌ی اطلاعات اساسی به‌دلیل سوء‌نیت، تعادل و توازن قراردادی را به هم می‌زند و اهداف موردنظر قراردادها برآورده نمی‌شود، بازار کارایی خود را از دست داده و با شکست مواجه می‌شود.
حسن‌نیت مانند بسیاری از اصول و قواعد حقوقی، جایگزین بازار و ابزاری برای رسیدن به کارآیی اقتصادی است؛ چرا که حسن‌نیت در قراردادها نه‌تنها صداقت، درست‌کاری و احترام به منافع دیگران را مورد تاکید قرار می‌دهد، بلکه با تحمیل تعهدات تبعی و فرعی، یک قاعده‌ی رفتاری برای ارزیابی رفتار و گفتار متعاملين از شروع مذاكرات پيش‌قراردادی تا خاتمه‌ی قرارداد ارائه داده و زمینه را برای اجرای تعهد اصلی فراهم می‌کند. حسن‌نیت به قاضی امکان مداخله و تکمیل نواقص و تفسیر منصفانه قرارداد را می‌دهد تا به اخلاقی‌بودن قاعده‌ی حسن‌نیت جنبه‌ی الزامی و اجباری ببخشد و به‌عنوان ابزاری برای تغییر رفتار و سیاست‌گذاری نگریسته شود.
الزام به رعایت حسن‌نیت در اسناد تجاری بین‌المللی مورد پذیرش و تاکید قرار گرفته است. کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا در “ماده (۱) ۷” اصل حسن‌نیت را به رسمیت شناخته است. و در “ماده ۲۰۱-۱ ” اصول حقوق قراردادهای اروپایی و “ماده ۷-۱” اصول قراردادهای تجاری بين‌المللی، به‌صورت يک اصل کلی و جامع ذكر شده است و رعایت حسن‌نیت را از تکالیف قراردادی طرفین در طول قرارداد از مرحله‌ی مذاکره تا اجرای آن تلقی می‌کنند (سیمایی صراف؛ ۱۳۹۳: ۶۸). بدین‌ترتیب با توجه به رویکرد تجارت بین‌الملل نسبت به اصل حسن‌نیت، برای پذیرش و به‌کارگیری قاعده‌ی حسن‌نیت توسط مقنن ایرانی، در ماورای تجارت الکترونیکی ضرورت دارد. در بحث حقوق قراردادها، کارآیی و کارآمدی قاعده‌ی مذکور در قراردادهای تجاری در بوته‌ی تحلیل اقتصادی قرار گیرد.
در این مقاله، اصل حسن‌نیت به دلیل انعطاف‌پذیربودن به‌عنوان ابزار به حداکثر رساندن سود قراردادی، ابزار کاهش هزینه‌های معاملاتی، ابزار مقابله با فرصتطلبی و تدلیس قراردادی و ابزار تفسیرکننده‌ی نقص قراردادی و در فرض خلاء و سکوت قراردادی به عنوان ابزار تکمیل‌کننده شکاف‌های قراردادی مورد واکاوی اقتصادی قرار گرفته است.
۱. حسن‌نيت؛ ابزار به “حداکثر رساندن سود” قراردادی
یکی از مولفه‌های اصلی اقتصاد نئوکلاسیک تاکید بر “فردگرایی روش شناختی” یا متدولوژی فردی است. در این روش، سعی بر آن است هرگونه رفتار اقتصادی افراد را بر اساس به حداکثر رساندن فایده و محدودیت‌های اطلاعاتی استنتاج نمایند. این همان فرض عقلانيت است که در اقتصاد نئوکلاسیک به‌عنوان “فرض” اساسی مطرح است (Veljanovski; 2007: 50).
در فعالیت‌های بازاری فرض بر این است افراد به منظور به حداکثر رساندن رفاه خود با یکدیگر به دادوستد می‌پردازند. نقطه‌ی آغاز تحلیل اقتصادی قراردادها نیز این فرض است که معامله برای طرفین سودمند است و به این دلیل طرفین وارد قرارداد می‌شوند که از آن سود می‌برند. به واقع، بر اساس معیار کارایی “پارتو” معامله باید به گونه‌ای باشد که هر دو طرف احساس کنند ارزشی که به دست می‌آورند بیشتر از ارزشی است که از دست می‌دهند. به این معنا که بعد از انعقاد قرارداد در مقایسه با حالت قبل از معامله، شرایط دو طرف بهتر شود. اما همواره اين نگرش در قراردادها وجود دارد كه متعاملين خواهان حداكثر رساندن منافع و سود شخصی خويش می‌باشند و در پی منافع مشترک نیستند و برای افزايش بازده معامله انگيزه ندارند و ممكن است به نحوی هم عمل نمايند كه يا منافع مشترک قراردادی را از بين ببرند و يا مانع از اجرای قرارداد و به نتيجه رسيدن معامله شوند. ريشه‌ی اين تفكر و عدم همكاری در بی‌اعتمادی است. بنابراین مسئله‌ای جدی پیش می‌آید و آن این است که چنین تعارض منافعی را باید به چه نحوی حل و فصل نمود؟
آقای ژاک گستن در مقاله‌ای با نگرش اقتصادی در این‌باره می‌نویسد که قرارداد جدای از مفهوم عدالت و فایده‌ی اجتماعی قابل تامل و اندیشه نیست. او از فایده‌ی اجتماعی قرارداد، دو اصل امنیت حقوقی و اصل همکاری را استنتاج می‌کند. هدف اصلی از تجارت، ایجاد تعهداتی است که فایده‌ی قراردادی در آن نمایان می‌شود. در صورتی‌که یک اصل حقوقی، متضمن تعهداتی تضمینی برای دریافت ارزش مورد نظر و عوض تعهد نباشد، هیچ فروشنده‌ای کالای خود را تسلیم نمی‌کند. اعتماد و انتظار مشروع متعهدله به‌عنوان مبناهای نیروی الزام‌آور قرارداد هستند و اعتماد به‌عنوان شالوده و اساس فایده‌ی قراردادی به حساب می‌آید. هم‌چنین در تحلیل اقتصادی قرارداد، همکاری به مفهوم رجحان بازدهی جمعی بر سود فردی است. از دیدگاه اقتصادی، هدف ابزارهای قراردادی پاسخ به تعداد زیادی از مسائل همکاری چون محدودیت‌های اطلاعاتی و فرصتطلبی است (Ghestin; 2002: 94).
بدین‌سان انگيزه‌ی به حداكثر رساندن بازده و کارآیی قراردادی كه همان اعتماد قراردادی است، بايد به‌وسيله‌ی قواعد حقوق قراردادی چون حسن‌نیت در طرفين تقويت شود؛ چرا که در تمام مواردی که یکی از طرفین معامله با تکیه بر دیگری و اطمینان از رفتار و گفتار او اقدام به انعقاد و اجرای قرارداد می‌نماید، اعتماد را اساس کار خود قرار داده است. اعتماد یک طرف بر اظهارات طرف مقابل، وظیفه‌ی اجرای صادقانه تعهد و افشای واقعیت را بر ذمه‌ی او می‌نهد و چنین افشایی نشان‌دهنده‌ی حسن‌نیت است. اجرای تعهدات به مردم کمک می‌کند با اعتماد به یکدیگر به تمایلات شخصی خود برسند و در نتیجه بین اعمال آنها هماهنگی صورت گیرد (Posner;1992: 93-94).
در همین راستا “کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا” در “ماده ۱۶” اعتماد قراردادی را مورد تاکید قرار داده است. ماده (۲)۱۶ کنوانسیون، کاربردی از اصل حسن نیت و معامله منصفانه است. یک طرف قرارداد نمی‌تواند ناهماهنگ با فهم و برداشتی عمل کند که خود وی باعث ایجاد آن در ذهن طرف دیگر شده است و طرف دیگر با اتکا بر آن به‌طور معقول و متعارف عمل کرده است. این قاعده به “قاعده منع رفتار ناهماهنگ” ، معروف است (اصغری آقمشهدی و کاویار ؛۱۳۹۵: ۲۶۳). پاراگراف (ب) ماده (۲)۱۶ کنوانسیون به قاعده‌ی “استاپل” که ریشه در کامن‌لا دارد، بسیار شبیه است. مبنای منع طرف قرارداد در استاپل، از اینکه به حق خود متوسل گردد، خلاف انصاف و غیرمنصفانه‌بودن چنین اقدامی است. این عمل مخالف مقتضیات حسن نیت در قراردادهاست و به همین‌جهت نیز در بسیاری موارد در بحث از اصل کلی حسن‌نیت، قاعده و دکترین استاپل مطرح و مورد بحث قرار گرفته است (عباسی؛ ۱۳۸۶: ۱۶).
در خصوص ارتباط این دو مفهوم با یکدیگر گفته شده است که قاعده‌ی استاپل بر اصول اخلاق و معامله‌ی منصفانه (حسن‌نیت در معاملات) استوار است و موجب دادرسی منصفانه و مبتنی بر حسن‌نیت و نیز تشویق و پیش‌برد عدالت می‌شوند تا آن‌جا که آنها را در جایگاه کلی نظم عمومی و اخلاق حسنه قرار داده‌اند. تئوری استاپل، تناقض یا حیله‌ای را که منجر به بی‌عدالتی می‌شود ممنوع می‌سازد (افتخار جهرمی و شهبازی‌نیا؛ ۱۳۸۳: ۱۲). “اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی” نیز در “ماده ۸-۱” این موضوع را مورد توجه قرار داده است.
مهم‌ترين جلوه نقش حسن‌نيت، تحميل تعهدات تبعی و فرعی بر عهده‌ی طرفين است كه قرارداد يا قانون به‌طور صريح آن را پيش‌بينی نكرده است و به‌طور ضمنی می‌توان از مفاد قرارداد آن را استنباط كرد. حسن‌نیت در قرارداد نه‌تنها به معنای پرهیز از هرگونه رفتار قراردادی ناشایست می‌باشد؛ بلکه، حسن‌نیت داشتن در قرارداد، ملازم اجرای قرارداد با اراده‌ی صحیح و به‌کاربستن تمامی سعی و تلاش برای اجرای کلیه‌ی تعهدات نیز خواهد بود. داشتن حسن‌نیت در مرحله‌ی اجرای قرارداد، زمینه‌ی این نوع همکاری را مابین طرفین فراهم می‌آورد. این کار دسته جمعی که دو اراده متضاد طرفین قرارداد را برای برقراری تعادل هماهنگ می‌نماید، در یک رابطهی قراردادی متجلی می‌گردد (قاسمی حامد؛ ۱۳۸۶: ۱۲۴-۱۲۳). همکاری، زمینه‌ی به‌کارگیری منابع اقتصادی موردنیاز در یک فعالیت مشترک را فراهم می‌آورد که در این‌صورت تخصیص منابع به بهترین شکل ممکن تامین می‌گردد.
بدین‌ترتیب حقوق قراردادی با ابزاری چون اصل حسن‌نيت می‌تواند موجب تقويت اعتماد قراردادی شود. مثلا هنگامی‌كه يكی از طرفين با فرصتطلبی به‌منظور افزايش سود شخصی، اطلاعاتی كه موجب افزايش بازده كلی قراردادی می‌شود را افشا نمی‌كند، سبب به‌هم‌خوردن تعادل و توازن قرارداد می‌شود. این رفتار فرصت‌طلبانه، هزینه‌های اطلاعاتی را افزايش و سود قراردادی را کاهش می‌دهد. به همين دليل، اصل اعتماد به‌عنوان جايگزين هزينه‌های اطلاعاتی محسوب می‌شود كه هدف اصلی قاعده‌ی حسن‌نيت، افزايش اعتماد قراردادی به‌وسيله‌ی الزام به افشای اطلاعات مهم و ضروری به‌منظور همكاری آشكار برای اجرای قرارداد است. بر اساس این تعهد، منافع طرفین قرارداد ایجاب می‌نماید که با یکدیگر همکاری نمایند و تعهدی متقابل به همکاری، همیاری و اطلاع‌رسانی به طرف مقابل خود را پایه‌ریزی نموده و ایفا نمایند. این تعهد، یکی از نمونه‌های التزام به همکاری بین طرفین در اجرای قرارداد می‌باشد (زمانی و رفیعی؛ ۱۳۹۵: ۱۲۵).
در همین راستا، کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا در “ماده ۳۲” بر لزوم همکاری در قراردادهای بیع بین‌المللی تاکید می‌کند. طبق کنوانسیون مذکور، تعهدات فرعی فروشنده (مانند تعهد به همکاری) که ماده ۳۲ به آن اشاره دارد از توابع تعهد تسلیم مبیع و در راستای تکمیل آن است که در عرف تجاری هم وجود دارند (صفایی و عادل و کاظمی و میرزانژاد؛ ۱۳۹۲: ۸۲). آثار رعایت حسن‌نیت قراردادی در اجرای عاقلانه تعهد اصلی و نیز در انجام تکالیف و تعهدات تبعی متجلی و متظاهر می‌گردد (صالحی‌راد؛ ۱۳۷۸ : ۹۹). اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی نیز در”ماده ۳-۱-۵”، تعهد به همکاری و تشریک مساعی را مورد تصریح قرار می‌دهد.
التزام به همکاری که می‌تواند در طبیعت قرارداد محسوس و آشکار باشد، در قراردادهایی با اجرای پیاپی و متوالی خصوصا در حقوق تجارت بین‌الملل نقش مهمی را ایفا می‌نماید. رفتار با حسن‌نیت در عقود مستمر و عهدی که ایفای تعهد بر مبنای زمان تعیین می‌شود، بر “هزینه-منفعت” تاثیر بیشتری می‌تواند بگذارد. در این‌گونه قراردادها اگر رفتار با حسن‌نيت انجام گیرد، متعهدله نیازی به الزام متعهد به دادن تضمین‌های مرتبط با ایفای تعهد ندارد. پیامد چنین رفتاری، به بیشینه‌کردن منفعت قرارداد برای طرفین و کاهش هزینه‌های جانبی منجر می‌شود. بنابراین رفتارهای صادقانه و با حسن‌نیت اشخاص در قرارداد در مقایسه با رعایت نکردن آن، گردش ثروت را آسان می‌کند و به تخصیص بهینه‌ی منابع، کاهش هزینه‌های معاملاتی، افزایش اعتماد عمومی، کاهش مخاطرات اخلاقی، جلوگیری از انتخاب نامساعد، افزایش ثروت، افزایش کارآمدی و در نهایت افزایش رفاه اجتماعی منجر خواهد شد (زمانی و رفیعی؛ ۱۳۹۵: ۱۵۳).
بدین‌ترتیب قرارداد، صرفا نقطه‌ی تلاقی برای منافع متعارض نیست؛ بلکه هم‌چنین تا حد مشخصی، باید به‌عنوان پروژه‌ای مشترک به آن نگاه کرد که در آن هر یک از طرفین باید با دیگری همکاری کند. این نظرگاه، به‌وضوح با حسن‌نیت و معامله‌ی منصفانه که در حقوق قراردادها نفوذ کرده است، ارتباط دارد (اخلاقی و امام؛ ۱۳۹۳: ۱۹۳). از این رو، ابزار حقوقی چون حسن‌نیت سبب تعادل و توازن نیروها و منافع متعارض افراد، در چهارچوب روابط قراردادی می‌شود.
۲. حسن نيت؛ ابزار كاستن از “هزينه‌های معاملاتی”
بسیاری از نظریه‌پردازان اقتصاد حقوق مالکیت، هزینه‌های معاملاتی را شامل هزینه‌های اعمال قرارداد دانسته‌اند (Barzel; 1985: 9-16). به‌عبارت دیگر، هزینه‌های مبادله را می‌توان به سه دسته‌ی کلی تقسیم کرد: ۱) “هزینه‌های مکان‌یابی و جذب طرف‌های تجاری بالقوه”، ۲) “هزینه‌های عقد قرارداد و اجرای آن”، ۳) “هزینه‌های نظارت و اعمال قرارداد” (باقری و شیخ سیاه؛ ۱۳۸۹: ۳۱). وجود هزینه‌های بالای معاملاتی، کارکرد اقتصادی حقوق را آشکار می‌کند و حقوق باید به افرادی اختصاص یابد که بتوانند از آن سودمندتر بهره گیرند و انگیزه‌ی هدایت منابع به سوی مطلوب‌ترین استفاده را داشته باشند. لذا، نظام حقوقی می‌تواند تاثیر بنیادینی بر نظام اقتصادی داشته باشد و در مواردی می‌تواند نظام اقتصادی را کنترل کند (Coase;1992: 16). مکتب اقتصادی حقوق، کارآمدی نهاد حقوقی را موجب کارآمدی سایر نهادهای اجتماعی، از جمله نهاد اقتصاد ارزیابی می‌نماید. به همین دلیل وجود قوانین کارکردگرا و توسعه‌آمیز را در گرو مهم‌ترین محصول حقوقی (یعنی قانون) می‌داند (الماسی و حبیبی درگاهی؛ ۱۳۹۰: ۲۰).
قانون از منظر تحلیل اقتصادی حقوق، به‌عنوان یک کالای عمومی و کالای سرمایه‌ای محسوب می‌گردد. تولید کالای ناکارآمد و یا غیرعقلایی، نتیجه‌ای جز افزایش هزینه‌های اجتماعی، کاهش رفاه عمومی و ایجاد احساس عدم امنیت حقوقی نخواهد داشت. در واقع قانون به لحاظ اقتصادی، مشابه کالای عمومی و سرمایه‌ای است که به‌دنبال ایجاد رفتارهای جدید (رفتارگزینی)، اصلاح رفتارهای موجود (تعدیل رفتاری) یا حذف رفتارهای موجود در همه‌ی ابعاد رفتارهای اقتصادی، حقوقی، فرهنگی و غیره است. نظریه‌ی اقتصاد رفاه به‌دنبال تدوین قوانین و مقرراتی است که علاوه بر منطق حقوقی از منطق فراحقوقی (اقتصادی) هم برخوردار گردد. به همین دلیل تمرکز بر تولید قوانین کارا و راه‌گشا در اقتصاد رفاه است (همان، ۷-۶). نیازشناسی تقنینی، امری مقدم بر ارائه‌ی پیش‌نویس قانونی و فرآیند تبدیل آن به قانون است (جلالی؛ ۱۳۸۷: ۲۹). اینکه آیا تصویب قانون ضرورت دارد؟ آیا قوانین و مقررات دیگر کفایت‌پذیر نیستند؟ آیا قانون موردنظر قابلیت اجرایی دارد؟ و بسیاری دیگر از سوال‌های مشابه باید در بحث نیازشناسی قانون و ضرورت اضافه‌شدن آن به مجموعه مقررات، پاسخ روشن و شفاف داشته باشند. باید پذیرفت که نیازشناسی تقنینی نوعی بازاریابی قانونی تلقی می‌شود (خاندوزی؛ ۱۳۸۶: ۳۰۱).
واقعیت امر این است که با توجه به اینکه اسناد و قوانین تجاری بین‌المللی اهمیت خاصی به اصل حسن‌نیت داده و آن را در قواعد عمومی ذکر نموده‌اند، قوانین حاکم بر قراردادها در ایران که مبتنی بر فقه امامیه است، هم‌گام با عرف تجاری بین‌المللی نشده و از قطار سریع‌السیر تجارت جامانده است. در واقع موضع‌گیری نظام حقوقی ایران نسبت به ورود اصل حسن‌نیت به قوانین و مقررات به‌جز مقررات ناظر بر تجارت الکترونیکی صریح و روشن نبوده و تا به امروز خلاء این اصل گران‌بها در حقوق قراردادها، بالاخص قراردادهای تجاری بین‌الملل، احساس نشده است. بدین‌ترتیب، اگر به‌کارگیری قاعده‌ی حقوقی حسن‌نیت، اقدام مفید اقتصادی بوده که واجد ثمرات تخصیصی است، وجود ابهام در سرنوشت حقوقی آن می‌تواند جامعه را از آثار مثبت چنین عملی محروم کند. اگر غایت تاسیس قاعده‌ی حسن‌نیت، پی‌گیری اهداف عالیه‌ی اجتماعی؛ چون افزایش رفاه اجتماعی از طریق تسهیل روابط معاملاتی افراد با ایجاد فضای شفاف حقوقی بوده باشد، که تنها از راه کنترل و تنظیم رفتار افراد امکان‌پذیر باشد، چنین قاعده‌ای باید امری بوده و در نتیجه، متعاملین از محدوده‌ی عمل و قدرت مانور کم‌تری در عدول از آن برخوردار باشند.
تولید قانون باید به‌موقع، سودمند، کارآمد و قابل‌پذیرش باشد. لذا قانونی که خصیصه‌های ارزشمند و ریشه‌دار اجتماعی را رعایت نکند، صرفا تولید هزینه خواهد کرد. بومی‌گزینی قوانین، مورد‌تاکید مکتب اقتصادی حقوق نیز هست (Posner; 1973: 38) و صرف ترجمه‌ی قوانین دیگر کشورها، می‌تواند آثار زیان‌بار اقتصادی تولید نماید. علاوه‌بر بومی‌گزینی که تاکید بر جایابی صحیح نظام تقنین بر تنه‌ی اجتماع داشته و به‌دنبال تقنین با اصالت و ریشه‌دار است، عامل ارزیابی اصالت قانونی، رویکرد تطبیقی و جامع قانون‌نویسان به رویه‌ی قانون‌گذاری می‌باشد (بیگ‌زاده؛ ۱۳۸۷: ۱۰۹). ملاحظه‌ی قوانین الگو، کنوانسیون‌های بین‌المللی و قوانین کشورهای صادرکننده‌ی حقوق، موجب می‌شود تا ادبیات قانونی با کم‌ترین تعارض و با زبانی شبه بین‌المللی تدوین گردد. بینش عمیق به محتوای قانون و ملاحظه‌ی تجربه‌ی کشورها در زمینه‌ی موضوع قانون سبب واقع‌گرایی در تولید قانون و تضمین هر چه بیشتر منافع عمومی خواهد بود (الماسی و حبیبی درگاهی؛ ۱۳۹۰: ۱۰).
قاعده‌ی حسن‌نیت که به‌صراحت در اسناد تجاری بین‌المللی به‌عنوان منبع تنظیم قراردادهای تجاری بین‌المللی مورد اشاره قرار گرفته است و از مهم‌ترين انتخاب‌های قراردادی عرف بازرگانی بین‌المللی، استناد به شرط ضمنی حسن‌نيت برای تكميل خلاءها و شكاف‌های قراردادی است، موجب صرفه‌جويی در منابع اطلاعاتی برای متعاقدین می‌شود؛ زیرا لزوم استفاده از اسناد و مشاوره‌های حقوقی را کاهش می‌دهد که این خود سبب صرفه‌جویی در هزینه‌های معاملاتی ناشی از تنظیم اسناد معتبر و پیش‌بینی‌های لازم حقوقی برای به حداقل رساندن ریسک‌های قراردادی می‌شود. بدین‌سان به‌کارگیری قواعد مبتنی بر خواست اکثریت (تقلید از بازار)، هم‌چون حسن‌نیت مبتنی بر كارآيی اقتصادی است و شرايط طرفين را بهبود می‌بخشد.
چرا که انسان به‌طور طبیعی تمایل دارد مشخص کند که کدام یک از قواعد حقوقی تولید و فعالیت سودمند را تقویت می‌کند و سبب کاهش هزینه‌های پیش‌گیری و ضرر می‌شود؛ زیرا تولید و فعالیت ثمربخش زمینه‌ی رفاه انسان را فراهم می‌کند، و تحمل هزینه‌های پیش‌گیری و ضرر، از رفاه می‌کاهند (Shavell;2004: 664). بنابراین استناد به عرفی كه بيشتر متعاملين در جامعه‌ی تجاری بين‌المللی آن را پذيرفته‌اند، متعاقدین را تشویق می‌کند در تجارت چنین عرف‌هایی را گسترش داده و به سرعت خودشان را با آنها سازگار نمایند. بدین‌سان شروط ضمنی به‌عنوان کالای عمومی مورد استفاده قرار می‌گیرند و مجموعه‌ی استانداردی از شروط قراردادی هستند که ممکن است طرفین قرارداد آنها را قبول کنند. اگر میزان پای‌بندی دادگاه‌ها در پذیرش و به‌کارگیری شروط ضمنی و عرف در قراردادها بیشتر باشد، متعاملینی که در نظر دارند برخلاف چنین شروطی توافق نمایند و شروط ضمنی و عرف را کنار بگذارند، هزینه‌های معاملاتی خود را افزایش می‌دهند (Cohen;2000: 85-87).
کارآیی شروط ضمنی، از نظر اقتصادی به این صورت قابل توجیه است که حقوق قراردادی رفتار کارآمد را با رفع خلاءهای قراردادهای ناقص بهبود می‌بخشد. به این معنا که تنظیم قرارداد کامل برای طرفین با صرف هزینه‌هایی گزاف امکان‌پذیر خواهد بود؛ به همین علت آنها از پیش‌بینی کلیه‌ی احتمالات در زمان انعقاد قرارداد ناتوانند. حقوق قراردادی با ارائه‌ی “قواعد تکمیلی” موجب تسهیل معاملات می‌شود. در نتیجه طرفین می‌توانند با تکیه بر این قواعد تکمیلی تنها نکات مهم و اساسی را پیش‌بینی کنند (Smith & Dawson 2004: 113). قدرت تجویزی اقتصاد هنجاری در حقوق مبتنی بر مفهوم عدم کارایی بازار به‌علت هزينه‌های معاملاتی بالا و رفتارهای فرصت‌طلبانه ناشی از خلاءهای قراردادی است که منجر به نارسایی بازار و عدم امکان معامله بین افراد می‌شود که در نتیجه‌ی آن، رفاه اجتماعی کاهش می‌یابد. بدین ترتیب برای افزایش کارآیی یک قرارداد باید هزینه معاملاتی را تا حد امکان کاست تا “تخصیص بهینه منابع”، ارزان‌تر محقق شود؛ یعنی منابع با هزینه‌ی کمتر به شخصی تعلق پیدا کند که بیش‌ترین ارزش را برای آن منبع قائل است (صادقی و آقاجانی؛ ۱۳۸۹: ۱۸۶-۱۸۵). از این‌رو کارآیی به مفهوم تقلیل هزینه‌های کارگزاری که زمینه‌ی به‌کارگیری بهینه‌ی منابع اقتصادی را فراهم می‌آورد، عاملی است که به بهترین وجه، مداخلات تنظیمی دولت را توجیه و تبیین می‌کند. دولت‌ها برای جبران کاستی‌های تخصیصی بازار می‌توانند -و حتی باید- با اتخاذ سیاست‌ها و تدابیر قانونی مبادرت به تنظیم بازار نمایند (طوسی؛ ۱۳۹۳: ۱۷۲-۱۷۱).
۳. حسن نيت؛ ابزار تفسير نقص قراردادی
عبارت “نقص یا خلاء قراردادی” برای حقوقدان یا اقتصاددان تازگی ندارد؛ ولی آنها نظرات متفاوتی درباره‌ی قراردادهای ناقص دارند. از نظر حقوقی، قراردادی که دارای “خلاء یا شکاف” باشد، ناقص محسوب می‌شود (Scott & Triantis; 2005: 190)؛ به این معنا که مفاد قرارداد به‌طور کامل منعقد نشده و حقوق و تعهدات طرفین به‌طور کامل پیش‌بینی نشده است. از این‌رو در صورت عدم وجود شکاف قراردادی، از نظر تعهد، قرارداد کامل محسوب می‌شود.
در حالی‌که از نظر اقتصادی، نقص قراردادی در ارتباط با خلاء قراردادی بررسی نمی‌شود. از دیدگاه اقتصادی، قراردادی کامل است که سرانجام هر وضعيت احتمالی آینده با رسیدن به پیامدهای مطلوب، پیش‌بینی شود. اگر در قراردادی پیامد مطلوبی برای کلیه‌ی وضعیت‌های ممکن پیش‌بینی نشود، چنین قراردادی ناقص محسوب می‌شود (Ibid, 5)؛ حتی اگر مفاد قرارداد کامل باشد. زیرا طرف‌های قرارداد به دلیل فقدان اطلاعات قادر به تنظیم قراردادی نخواهند بود که برای یک به یک حوادث احتمالی در آینده تعیین تکلیف نماید. نتیجه‌ی منطقی این امر این خواهد بود که قراردادهای تنظیمی افراد کم و بیش دارای نقص و خلاء بوده است. بنابراین قراردادها در هنگام بروز اختلاف نیازمند تفسیرند.
با توجه به اینکه متعاملین نمی‌توانند تمام جزئیات را در قرارداد پیش‌بینی کنند و آنان در اجرای قرارداد نیز به اندازه‌ی زمان وقوع قرارداد از خود حسن‌نیت نشان نمی‌دهند؛ بنابراین قرارداد را باید تفسیر کرد. هدف از تفسیر قرارداد، شناخت تعهدهایی است که دو طرف ضمن قرارداد برعهده گرفته‌اند و اکنون در کم و کیف آن اختلاف دارند و تمام تلاش مفسر آن است که با استفاده از قواعد تفسیری، موانع را برطرف کند. در تفسیر دو معنی وجود دارد که گاهی در معنای ادبی عقد در راستای احراز اراده‌ی طرفین بسنده می‌شود و در این حالت به معنای مضیق تفسیر توجه گردیده و در صورتی‌که نقص قراردادی را تکمیل می‌کند، تفسیر در معنای موسع به کار رفته است (انصاری؛ ۱۳۹۱: ۱۸۶). در معنای موسع، تفسیر، تعیین مفاد قرارداد است که در این معنا تکمیل خلاءها و شکاف‌های قرارداد، بخشی از فرآیند تفسیر قرارداد توسط قاضی است.
از ديدگاه تحليل اقتصادی حقوق، منظور از تفسير قراردادها، نقص قراردادها است. واقعیت این است که یک سند حقوقی هر قدر هم که مفصل و دقیق باشد، باز هم احتمال وقوع خلاء قراردادی منتفی نیست و طرفين نمی‌توانند بدون هزينه، همه‌ی احتمالات را به صراحت پيش‌بينی کنند؛ قواعد تکمیلی تلاشی است برای رفع این خلاءها و جلوگیری از ریسک‌های ناشی از آن. در واقع مقنن با وضع آنها مبادرت به تکمیل قرارداد ناتمام متعاملین می‌نماید. این نوع قواعد از حیث کاهش هزینه‌های معاملاتی طرفین و جلوگیری از تبعات منفی ناشی از خلاء قراردادی، یک اقدام تقنینی کارآمد محسوب می‌شوند (طوسی؛ ۱۳۹۳: ۲۱۴).
از این رو تفسیر و چگونگی پر کردن خلاءهای قراردادی، از جمله مسائل بسیار مهم و اثرگذاری است که نقش قواعد تکمیلی و شروط ضمنی در قراردادهای تجاری را پررنگ می‌سازد. بنابراین، آنچه برای اقتصاددان اهمیت دارد، کامل بودن قرارداد نیست؛ بلکه، مهم این است که نظام حقوقی چگونه بهترین پاسخ را برای احتمال ناقص بودن قراردادها ارائه می‌دهد. برای مثال، دادگاه‌ها برای تفسیر و تکمیل قرارداد ناقص چه قواعدی را باید اعمال کنند (Craswell;2005: 8). بدین‌سان، دادرس برای صرفه‌جویی در هزینه‌ها و زمان دادرسی می‌تواند بررسی کند كه آيا در رويه و عرف تجاری بین‌المللی، قاعده‌ای برای مهار فرصتطلبی ناشی از نقص قراردادی طراحي شده است یا خیر؟ و بررسی کند با چه قاعده‌ی حقوقی‌ای می‌تواند قرارداد را تکمیل و سود مشترک قراردادی را به حداكثر برساند.
اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی در “ماده ۸-۴” از حسن‌نیت در راستای تکمیل قرارداد استفاده کرده است. بر اساس این ماده، در صورت عدم تعیین شرطی که در تعیین حقوق و تکالیف طرفین قرارداد موثر است، می‌توان با توجه به اوضاع و احوال قرارداد، شرط ضمنی را به قرارداد الحاق کرد. در احراز شرط مزبور و تبیین تناسب آن، حسن نیت می‌تواند مدنظر قرار گیرد. در اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی “ماده ۱-۱-۵” هر دو نوع شرط صریح و ضمنی را به رسمیت شناخته است و “ماده ۲-۱-۵” صراحتا یکی از منابع تعهدات ضمنی را حسن‌نیت و معامله‌ی منصفانه می‌داند. می‌توان با استناد به ماده‌ی مذکور مبنی بر استفاده از حسن‌نیت به‌عنوان یکی از ابزارهای کشف شروط و تعهدات ضمنی، بیان کرد در اصول موسسه، استفاده از حسن‌نیت در تفسیر قرارداد پذیرفته شده است و این مهم‌ترین شکل تاثیرگذاری حسن‌نیت در تفسیر قرارداد است. در واقع مهم‌ترین کاربرد حسن‌نیت در حقوق قراردادها در بحث، تفسیر، تکمیل و تعیین گستره و تحدید قلمروی تعهدات و حقوق مندرج در آن است (موسوی و غلامی و وکیلی مقدم و موسوی؛ ۱۳۹۱ : ۱۹۶-۱۹۴).
در “اصول قراردادهای اروپایی” نیز “بند ۱ ماده ۱۰۶-۱” نقش حسن‌نیت را در تفسیر اصول مزبور بیان کرده است. هم‌چنین گروهی از حقوق‌دانان، مناسب‌ترین نقش برای اصل حسن‌نیت در ماده ۷ کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا را نقش تفسیری می‌دانند. در مقابل نیز گروهی بر این باورند که حسن‌نیت مذکور در کنوانسیون وین از ویژگی ماهوی برخوردار است و آن را باید به‌عنوان یک اصل کلی مستقل به کار برد (جعفرپور؛ ۱۳۸۴: ۱۶۸-۱۶۵). در هر صورت، با توجه به موضع صریح اسناد تجاری بین‌المللی نسبت قاعده‌ی حقوقی حسن‌نیت، اعم از اینکه به‌عنوان یک ابزار تفسیری یا یک قاعده‌ی تکمیلی نگریسته شود، برای دادرس شرایطی را فراهم می‌کند که در كمين فرصتطلبی بنشیند تا در مواردی كه امكان فرصتطلبی وجود دارد، تلاش‌های طرف قراردادی را برای فرار از بار تعهدات قراردادی که اصل تفسیری تکمیلی حسن‌نیت بر عهده‌ی طرفین قرار می‌دهد، مهار كند تا از این رهگذر زمینه‌ی به‌کارگیری بهینه‌ی منابع اقتصادی را هموار نماید. شناسایی اصول کلی حقوقی، هم‌چون حسن نيت به دادگاه‌ها مجال بیشتری برای ایفای نقش در موارد سکوت، ابهام، اجمال و نقص قرارداد را می‌دهد و از این طریق، خلاءهای محتمل قراردادی با مداخله‌ی دادگاه پر می‌شود (حاجی پور؛ ۱۳۹۵: ۸۵).
مهم‌ترین نقش قاضی، تحقق عدالت است. بدین منظور او همواره به مسیری هدایت می‌شود که ابزارهای جدیدی را که موجب تسهیل در کار او باشد ایجاد کند. امروزه شیوه‌های متنوعی برای تحقق عدالت قراردادی وجود دارد و آنها می‌توانند ماهیت پیش‌گیری‌کننده و اصلاح‌کننده‌ای داشته باشند. اما جنبه‌ی اصلاح‌کنندگی که از طریق قاعده‌ی حسن‌نیت به دست می‌آید، با اقبال در عرصه‌ی تجارت جهانی مواجه شده است. آنچه حسن‌نیت را در موقعیت ممتاز و برتر برای تحقق عدالت قراردادی قرار می‌دهد، انعطاف بیشتری است که این قاعده برای امکان مداخله‌ی قاضی در قرارداد فراهم می‌آورد. به این معنا که اگر قاضی به این نتیجه برسد که اقداماتی از روی سوء‌نیت انجام گرفته و حسن‌نیت در رابطهی قراردادی نقض شده، عامل آن باید مسئولیت خسارت وارده را به عهده بگیرد و در صدد جبران آن برآید؛ یا در حالتی‌که قرارداد ناقص یا معیوب تنظیم می‌شود، حکم می‌کند که یک تعهد قراردادی خاص مبنی بر لزوم حسن‌نیت وجود دارد که طرفین باید رعایت کنند تا بدین‌وسیله مفاد عقد را تکمیل و بعضی از حقوق را ایجاد و یا محدود کند. به عبارت دقیق، قاضی یا تقصیر را توصیف می‌کند یا اینکه تعهد را تعیین می‌کند (انصاری؛ ۱۳۹۱: ۲۳۰-۲۲۷).
قاضی با ضمانت اجرای الزام به ایفای تعهد، حق مطالبه‌ی خسارت و سازوکار خاتمه‌دهنده‌ی قرارداد، یعنی فسخ قرارداد، به‌دنبال چارهاندیشی برای نابرابری‌ها و بی‌عدالتی‌ها در روابط قراردادی است. زیرا هر طرف قرارداد علی‌الاصول با اطمینان به حسن‌نیت طرف مقابل بر مفاد عقد تراضی کرده و تعهداتی را متقبل می‌شود و آثار قرارداد را می‌پذیرد و حق دارد که فرض صداقت و حسن‌نیت را در وجود طرف مقابل هم در مقام تعیین تعهدات و آثار قراردادی و هم در مقام اجرای آنها محقق بداند و هیچ یک از طرفین حق ندارند از حسن‌نیت موجود سوءاستفاده کنند (ابراهیمی؛ ۱۳۸۸: ۸۳).
۴. حسن‌نيت؛ ابزار مقابله با فرصتطلبی و تدلیس قراردادی
از دیدگاه اقتصادی، یکی از ریشه‌های فرصتطلبی، “ابهام” و عدم شفافیت قراردادی است. به همین منظور، حقوق قراردادی باید با ابهام قراردادی مبارزه کند تا امکان فرصتطلبی کاهش یابد. از دیدگاه تحلیل اقتصادی حقوق، اطلاعات با از بین بردن ابهامات و تردیدها در زمان تصمیم‌گیری، از تخصیص نادرست منابع جلوگیری کرده و افراد را برای تصمیم‌گیری عقلانی و منطقی یاری می‌دهند (Ogus;2006: 5). بر اساس “مفهوم تعادل بازار یا شفافیت بازار” در علم اقتصاد، در بازاری که بر اساس اصل شفافیت فعالیت می‌کند، تمام عوامل اقتصادی یکسان هستند و فرض بر این است که دارای اطلاعات لازم نیز هستند. یعنی، بازاری که اصل شفافیت بر آن حاکم است و کلیه‌ی مداخله‌کنندگان در آن “اطلاعات کامل” ، برابر و یکسان دارند ولی، اگر عوامل اقتصادی از اطلاعات کامل و رایگان برخوردار نباشند، شرایط رقابت سالم و کامل فراهم نیست و تعادل کلی نیز وجود ندارد (انصاری؛ ۱۳۹۳: ۲۷۸).
اطلاعاتی که هر طرف قرارداد در اختیار دارد، دارای ارزش اقتصادی بوده و از این رو، در تحلیل اقتصادی حقوق قراردادها “اقتصاد اطلاعات” جایگاه بسیار ویژه دارد (Stigler;1961: 213-225)؛ چرا که نابرابری اطلاعاتی همواره یکی از مبانی بی‌عدالتی قراردادی است. به همین دلیل تعهد به ارائه‌ی اطلاعات از ناحیه‌‌ی طرفی که چنین اطلاعاتی را در اختیار دارد، ضروری است. نابرابری اطلاعاتی موجب تنظيم قراردادی ناقص می‌شود كه اين نقص قراردادی، تعادل اطلاعاتی بين طرفين را از بين می‌برد و موجب قوی‌ترشدن یکی از طرفين می‌شود. “عدم تقارن اطلاعاتی” سبب ایجاد رابطهی نامتعادل در معامله می‌شود و طرفی که اطلاعات کامل‌تری دارد، می‌تواند از این برتری سوءاستفاده کند و رفتاری فرصت‌طلبانه را در پیش‌گیرد و امتیازی ناروا تحصیل کند (زمانی و رفیعی؛ ۱۳۹۵: ۱۴۷).
فرصتطلبی (رفتار خلاف حسن‌نيت) با هدف ناسازگاری با قرارداد ظاهر می‌شود و موقعیت یا اعتماد رابطهی قراردادی را دگرگون می‌کند. بنابراین می‌توان گفت فرصتطلبی به‌صورت رفتار منفعت‌طلبی با توسل به حیله و تقلب بروز می‌کند که هرچند با این رفتار در پی بیشینه‌کردن سود خویش است، با معیار کارآیی پارتو سازگاری ندارد (همان، ۱۴۹). چرا که او بی‌اعتنا به آرمان مشترک قراردادی، با نابرابری اطلاعاتی، در تکاپوی افزایش سود شخصی است و این رفتار، انگيزه‌ی نفع شخصی را در وی تقويت می‌كند که در هر صورت سبب انتقال ثروت از شریک قراردادی به شریک فرصت‌‌طلب می‌شود. از این رو باید توجه داشت که قرارداد، نه یک حوزه‌ی محض رقابتی -که در آن منطق سود بیشتر و ضرر کمتر حاکم است- بلکه رابطه‌ای تلقی می‌شود که طرفین باید در راستای توزیع منصفانه‌ی ثروت با یکدیگر همکاری کنند؛ به نحوی‌که قرارداد به ابزار صرف در بهره‌برداری یکی از طرفین از دیگری تبدیل نشود (حاجی پور؛ ۱۳۹۰: ۸۶).
بنابراین، قراردادی از نظر اقتصادی کارآمد است که موجب تعادل منافع طرفین شود. برای رسیدن به این هدف افراد باید علاوه بر توجه به منافع خود، به مصالح طرف دیگر قرارداد نیز توجه کنند و از اعمال سودجویانه و نامتعارف خودداری کنند. از ديدگاه تحليلگران اقتصادی حقوق، بهره‌برداری منافع قراردادی، ناشی از كارآیی اقتصادی قراردادهاست، “رفتار فرصت‌‌طلبانه‌ای” كه مانع از بردن اين نفع برای يکی از طرفين شود، كارآمد نيست؛ زيرا طرفین برای پيش‌گيری از چنين رفتاری بايد هزينه‌ها و زمان زیادی صرف كنند كه از بازده قراردادی می‌كاهد. تعهد به رعايت حسن‌نيت، مانع از اين می‌شود كه هر یک از طرفين با بهره‌برداری از بی‌ثباتی و نقض قراردادی، طرف دیگر را از منافع قراردادی محروم کند و آن را به خود اختصاص دهد (انصاری؛ ۱۳۹۳: ۴۸۸-۴۷۸).
از منظر اقتصادی و بر مبنای معیار “به حداکثررساندن ثروت”، زمانی قرارداد میان طرفین بیش‌ترین مطلوبیت را دارد و ثروت را به جایگاه واقعی خود نزدیک کرده است که تقلب یا سوءنیتی به کار نرود و قرارداد مطابق با اهداف مشترک طرفین اجرا شود. پازنر معتقد است بسیاری از این الزامات عرفی مانند “وفای به عهد” و “گفتن حقیقت” برگرفته از اصل به حداکثر رساندن ثروتند. بدین‌سان رعایت این الزامات عرفی از مشکلات قراردادی می‌کاهد و منجر به تقلیل هزینه‌های معاملاتی مانند هزینه‌های مذاکره و تنظیم قرارداد، یا هزینه‌های قضایی می‌شود که در رونق تجارت موثر و کارآیی استفاده از منابع را بهبود می‌بخشد و به تبع آن ثروت افزایش می‌یابد (Posner;2011: 133-134).
حسن نیت در حمایت از قصد قراردادی، متضمن تعهدی است که شخص را از تدلیس، پوشاندن عیب و القای اشتباه در مخاطب منع می‌کند. حسن نیت ایجاب می‌کند اطلاعات قراردادی به مخاطب تسلیم شود. در نتیجه اگر فروشنده با نقض تعهد صداقت، تدلیس نماید و یا مبیع معیوب عرضه شود، حقوق با ضمانت اجرای فسخ یا بطلان قرارداد از شخص دارای حسن‌نیت حمایت می‌کند (کاتوزیان و عباس‌زاده؛ ۱۳۹۲: ۱۷۶). در همین راستا یکی از تعهداتی که کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا طی “ماده ۳۵” بر عهده‌ی بایع قرار می‌دهد، مطابقت کالا با قرارداد است. در کنوانسیون مذکور، تعریفی از عیب نشده است. تنها در ماده ۳۵، از عنوان کلی “عدم مطابقت کالا با قرارداد” بحث شده است و به قرارداد و تراضی طرفین اصالت داده و آن را به‌عنوان مبنا و اصل پذیرفته است که عدم مطابقت کالا با قرارداد از جهت کیفی، می‌تواند مبنای عیب را تشکیل دهد (گرائیلی و کرمی؛ ۱۳۹۳: ۴۹).
در کنوانسیون، هر نوع نقص و عیب کالا (اعم از مخفی و آشکار) و یا نقص شروط قراردادی، اعم از اینکه صریح یا ضمنی باشد، مشمول عدم مطابقت است و ضمانت اجرای آن را به دنبال دارد (صفایی و کاظمی و میرزانژاد و عادل؛ ۱۳۹۲: ۱۲۱). بدین‌ترتیب متعهد باید به‌مانند یک فرد با حسن‌نیت که در مقام وفای به عهد بدون قصد تقلب و سودجویی نامتعارف، تعهد خویش را ایفا می‌نماید، عمل کرده و مورد تعهد را منصفانه به‌جا آورد (اصغری آقمشهدی و ابوئی؛ ۱۳۸۹: ۱۶). در حقیقت، در عقود تعاهدی، حسن‌نیت وصفی دوجانبه دارد و الزام یک طرف قرارداد به اجرای با حسن‌نیت تعهدات خود، مستلزم الزام طرف دیگر به ایفای با حسن‌نیت اوست (زمانی و رفیعی؛ ۱۳۹۵: ۱۴۱).
اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی نیز در “ماده ۵-۲-۳” اهمیت تدلیس را مورد تاکید قرار داده است. تدلیس ناشی از تقلب، انتقال عمدی اطلاعات نادرست برای تحریک و تشویق طرف دیگر به معامله با او، موجب تخصیص نادرست منابع می‌شود. “اظهارات (توصیفات) خلاف واقع” با موضوع حسن‌نیت در مرحله‌ی مذاکرات اولیه ارتباط پیدا می‌کند. در واقع با مفهوم عامی که از حسن‌نیت به‌دست آمده، احراز می‌شود که دادن اطلاعات و ارائه‌ی اظهارات برخلاف حقیقت، مغایر ضرورت رعایت حسن‌نیت در قراردادهاست و کسی که از روی “سهل‌انگاری و غفلت” و به‌ویژه از روی عمد و به‌صورت “متقلبانه” اظهارات خلاف واقع را مطرح کرده است، نمی‌تواند فرد دارای حسن‌نیت تلقی شود (عباسی؛ ۱۳۸۶: ۱۸). رضای واقعی به انجام معامله، با توصیف درست موضوع قرارداد محقق می‌شود. گاهی نقش حسن‌نیت، حمایت از سلامت و اعتبار تراضی از طریق ایجاد تکالیف متعدد است. تکلیف عام و کلی رعایت صداقت و درستی (حسن‌نیت) به‌وسیله‌ی دو دسته از تعهدات تجلی می‌یابد که دسته‌ی نخست از آنها جنبه‌ی سلبی و منفی داشته و حداقلی از اخلاق لازم‌الرعایه را معرفی می‌نمایند، با این بیان که، نباید طرف قرارداد را فریفته و از ضعف و بی‌تجربگی او سوءاستفاده نمود؛ دسته دیگر، جنبه‌ی مثبت و ایجابی داشته و طرف قرارداد را ملزم می‌کنند که اطلاعات لازم و ضروری برای تحقق یک تراضی صریح و سالم را ارائه نماید (انصاری؛ ۱۳۹۱: ۱۹۷).
در نتيجه تصميمی كه در شرايط اطلاعات ناقص گرفته شده و طرف با آگاه‌شدن از حقايق از انعقاد آن معامله پشيمان می‌شود و احساس می‌كند كه در اثر معامله، وضعيت او بدتر از قبل شده، مطلوبيت و فايده‌ی قراردادی را كاهش می‌دهد؛ زيرا طرفين به معامله‌ی خصوصی تن نمی‌دهند، مگر اين‌كه باور داشته باشند در اثر معامله، شرايط آنها بهتر می‌شود. چنين قراردادهایی فاقد كارآیی پارتو هستند؛ زيرا قراردادها بايد شرايط برخی را بدون لطمه‌زدن به حقوق ديگری بهبود بخشند. مبنای دخالت دادرس در اين‌گونه قراردادها، حمايت از شريکی است كه در اثر انعقاد قرارداد، ضرری غيرمنصفانه و ناعادلانه به او وارد شده است.
بنابراین دادرس با استفاده از قاعده‌ی حسن‌نيت، می‌تواند هزينه‌های تدليس را به فرد تدليس‌كننده منتقل كند تا در آينده، تعداد معاملات مبتنی بر تدليس در بازار كاهش يابد و از هزينه‌های معاملاتی و اجتماعی كاسته شود؛ زيرا از ديدگاه اقتصادی، سخن بر سر اين نيست كه فريب‌كاری معاملاتی، همواره وجود دارد يا هيچ فردی، نوع‌دوست و صادق نيست بلكه اقتصاددانان تاكيد دارند كه در زمان انعقاد قرارداد، طرفين به دليل عدم شفافيت اطلاعاتی، قابل‌شناسایی نيستند؛ بنابراين همواره در طرف مقابل، اين حس منطقی بی‌اعتمادی نسبت به شریک خود وجود دارد. پس وی در انعقاد قرارداد با چنين شریکی به ترديد می‌افتد. لذا بی‌اعتمادی انگيزه‌ی معاملاتی را از بين می‌برد. عدم صداقت در انعقاد قرارداد در کنار اطلاعات، به‌عنوان مبنای سکوت محسوب می‌شود. تعهد قراردادی حسن‌نیت به عنوان ابزاری برای برقراری تعادل روابط قراردادی طرفین است (انصاری؛ ۱۳۹۳: ۳۹۱)
نتیجه‌گیری
امروزه حسن نیت یکی از مولفه‌های جدی در روابط بازرگانی به شمار می‌رود؛ زیرا بشر منفعت‌طلب به تجربه دریافته است که روابط قراردادی مبتنی بر حسن‌نیت سبب رونق بازرگانی شده و تبادل ثروت در جامعه را آسان‌تر می‌نمایند. قاعده‌ی حقوقی حسن‌نیت بهترین ابزار رسیدن به مطلوبیت و کارآیی اقتصادی قراردادهاست که از طریق کاهش هزینه‌های معاملاتی، برقراری تعادل ناشی از نابرابری اطلاعاتی، پرهیز از فریب‌کاری و تدلیس و الزام به مسئولیت‌پذیری در انجام تعهدات قراردادی، منجر به افزایش سود قراردادی و در نتیجه افزایش رفاه اجتماعی می‌شود. به این معنا که هدف بنیادین حقوق از منظر اقتصادی به حداکثر رساندن ثروت و انگیزه‌هاست و قواعد حقوقی چون حسن‌نیت به اصلاح رفتارها، انگیزه‌ها و نهادهای حقوقی و قانونی کمک می‌کند تا بدین‌ترتیب از تنظیم قراردادهای ناکارآمد جلوگیری کند. بنابراین ورود این اصل به قراردادهای تجاری به‌عنوان مبادله‌کننده و توزیع‌کننده‌ی ثروت در جامعه از اهمیت خاصی برخوردار است و از آن‌جایی که حسن‌نیت به‌عنوان یک تعهد کلی مبنی بر رعایت صداقت و درست‌کاری و پرهیز از تدلیس و فرصتطلبی و مبنای تعهدات ضمنی دیگری هم‌چون افشای اطلاعات مهم و اساسی، تعهد به همکاری و مشارکت و … در قراردادهای تجاری شناخته شده و در اسناد تجاری بین‌المللی مورد استفاده قرار گرفته است، نیاز حقوق ایران نیز در حوزه‌ی قراردادهای تجاری بین‌المللی ایجاب می‌کند که با توجه به سرعت پیشرفت تجارت، به این اصل مهم توجه ویژه‌ای شده و به‌صراحت در قوانین، بالاخص در حوزه‌ی تجارت بین‌الملل، از آن یاد شود.
منابع:
الف- فارسی
۷- انصاری، علی؛ تئوری حسن‌نيت در قرارداد، نشر جنگل، جاودانه، ۱۳۹۱ ، تهران؛
۸- انصاری، مهدی؛ تحليل اقتصادی حقوق قراردادها، انتشارات جاودانه، جنگل، چاپ دوم، ۱۳۹۲ ، تهران؛
۱۲- بادینی، حسن (۱۳۸۵)؛ “آیا حقوق دانش مستقلی است؟”، مجله‌ی دانشكده حقوق علوم و سیاسی، شماره‌ی ۷۴؛
۱۳- بیگ‌زاده، صفر؛ شیوه‌ی نگارش قانون، مرکز نشر پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، چاپ سوم، ۱۳۸۷، تهران
۱۴- جعفرپور، كوروش (۱۳۸۴)؛ “حسن‌نيت در تجارت بين‌الملل”، دانش‌نامه‌ی حقوق و سياست، شماره ۳؛
۲۴- طوسی، عباس؛ تحليل اقتصادی حقوق شركت‌ها، انتشارات شهر دانش، ۱۳۹۳، تهران؛
۲۵- عباسی، اسماعیل (۱۳۸۶)؛ “معنا و مفهوم حسن‌نیت در قراردادها”، مجله‌ی تحقیقات حقوقی، شماره‌ی ۲؛
۲۸- کاویانی، کوروش (۱۳۸۶)؛ “درآمدی بر تحلیل اقتصادی حقوق”، فصلنامهی پژوهش حقوق، سال ۹ ، شماره‌ی ۲۳؛
ب- انگلیسی
31- Barzel, Y; Transaction Costs: Are They Just Costs?, Journal of International and Theoretical Economics, 141: 4-16. 1985;
32- Coase, Ronald H; The Institutional structure of Production, The American Economic Review, Vol. 82, No. 4, Reprinted in Handbook of New Institutional Economics, Edited by Claude Menard and Mary M. Shirley, Springer 2008.1992;
33- Cohen, George M; Implied Terms and Interpretation in Contract Law, vol 3 Encyclopedia of Law and economics 80 (Boudewijn Bouckaert & Gerrit design Geest, eds, 2000);
34- Craswell, R; The “Incomplete Contracts” Literature and Efficient Precaution, 56, CASE W RESULTS L REV, 2005;
35- Ghestin, Jacques; The Contract as Economic Trade in: The Economics of Contracts- Theory and Applications, collection of essays, edited by Eric Brousseau and Jean – Michel Glachant, Cambridge University Press, 2002;
36- Ogus, Anthony; Legal Theory: Today Costs and Cautionary Tales, Economic Insights for the law, Oxford and Portland, Oregon, 2006;
37- Posner, R; Economic Analysis of Law, New York, Aspen publisher, 1973;
38- Posner, R; The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, Boston.1992;
39- Posner, A. R; Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. The Journal of Legal Studies, 8(1), 103-140. 2011;
40- Shavell, Steven; Foundation of economic analysis of Law, Harvard University Press, 2004;
41- Scott, Robert and Triantis, E_ George G; Incomplete Contracts and the Theory of Contract Design, 56 CASE W RESULTS L REV, 2005;
42- Stigler, J George; The Economics of Information, The Journal of Political Economy, Number 3, June, 1961;
43- Veljanovski, Cento G; Economic Principles of Law, Cambridge University Press, 2007.
