شروط و قراردادهای غیرمنصفانه

نابرابری و عدم تناسب تعهدات طرفین که در مواردی خاص به صورت غبن در معاملات مطرح میگردد، از مواردی است که نظام‌های مختلف حقوقی، رویکردهایی جدی نسبت به آن دارند.

 در اتریش، ماده 934 قانون مدنی ضابطهای جهت اعمال حق فسخ ارایه نموده‌است. به موجب ماده مذکور هر طرفی که ارزش تعهداتش بیش از دو برابر تعهدات طرف دیگر باشد، حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. این حق برای کسی که آگاه از این نابرابری است وجود ندارد.

در حقوق فرانسه به موجب ماده 1118 قانون مدنی، غبن یک تئوری عام انگاشته نشده‌است و  وجود یا عدم آن نیازمند تصریح خاص مقنناست. نص ماده مذکور چنیناست:

“غبن فقط موجب عدم نفوذ عقود معین یا در مورد اشخاص معین به نحوی که در همان بخش مقرر شده‌است، خواهد بود.”

 برای نمونه در بیع زمین ضابطه مندرج در ماده 1674 به بعد، دال بر کسر ارزش712 و زمان 2 ساله برای اعمال حق از مصادیق این حق شمرده شده‌است.

قانون مدنی آلمان، ضابطه بسیار منصفانهای را وضع نموده‌است و به موجب ماده 138 تحت عنوان معامله حقوقی مخالف نظم عمومی یا معاملات ربوی یا مبادله غیر قانونی، مقرر داشته‌است: 

“1- معامله حقوقی که مخالف نظم عمومی باشد، باطل است. 2- به ویژه معامله ای که شخصی از طریق آن از اضطرار، بی تجربگی، نبود قضاوت صحیح یا ضعف فاحش اراده دیگری سواستفاده نموده و تعهدات و امتیاز مالی برای خود یا شخص ثالث در قبال اجرای تعهدی که امتیازات مالی مذکور کاملا نامتناسب یا اجرای این تعهد باشند، تحصیل کند.”

 این ضابطه به‌ویژه در مواردی که قراردادی به صورت پیشنوشته یا الحاقی تنظیم میگردد، بسیار سودمند خواهد بود و مجرای اعمال قاعده انصاف در تعاملات طرفینی است.

قانون مدنی هلند در بند 4 ماده 3:4، ضابطه مشابهی وضع نموده‌است. به موجب مقرره مذکور، بدون ذکر ارتباط نامتناسب تعهد و تعهد متقابل به جهت سواستفاده از وضعیت، حق فسخ قرارداد را شناسایی کرده‌است که بیشتر ناشی از وضع نامساعد، وابستگی، ضعف یا ساده لوحی طرف مقابل است.قاعده غبن و تلاش برای هدایت کردن تعهدات قراردادی به یک مجرای منصفانه، در بند 2 ماده 879 قانون مدنی اتریش،  ماده 21 قانون تعهدات سوییس، ماده 179 قانون مدنی یونان، پاراگراف 31 قانون قراردادهای نوردیک (سوئد، نروژ و فنلاند)، ماده 282 قانون مدنی پرتقال، ماده 389 قانون مدنی لهستان، بند 2 ماده 201 و ماده 202 قانون مدنی مجارستان ضوابطی مشابه را تدوین و تنصیص کرده‌است.

ایجاد تئوری‌های ناظر به حقوق مصرف کننده و سپس اعمال آن‌ها در نظام‌های مختلف حقوقی اتحادیه اروپا، شامل مقرره‌های قانونی اتحادیه اروپا، مقرره‌های داخلی کشورهای عضو و رویه‌هایی قضایی از مصادیق بسیار مهمی هستند که در آن‌ها حذف شروط و قراردادهای تبعی غیرمنصفانه به عنوان اصل انگاشته شده‌است. کشورهای اسکاندیناوی، انگلستان، ایرلند شمالی، آلمان، اتریش، پرتغال، اسپانیا، فرانسه، بلژیک، لوکزامبورگ و هلند دارای ضوابط بسیار کارا و در عین حال متفاوتی هستند که به دادگاه‌ها اجازه بررسی تمام شروط قراردادی یا شروط از پیش تهیه شده یا الحاقی را می دهند.

در پنجم آوریل 1993 اتحادیه اروپا بین تجار و مصرف کننده غیرتجار در استناد به حقوق مصرفکننده، تمایز قایل شد و تجار را شامل مقررات ناظر به حمایت از حقوق مصرف کننده ندانست. در حالی‌که آلمان، اتریش، بلژیک و هلند قواعدی کلی دارند که به موجب آن‌ها تمایزی بین قراردادهای مصرف و قراردادهای تجاری موجود و مستقر نیست. قانون شروط قراردادهای غیر منصفانه انگلستان نیز در رابطه با تجار و مصرف کننده به کار می رود.

در نظام حقوقی ایران نیز به موجب ماده 45 قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجراء سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم  قانون اساسی مصوب 8/11/1386 مجلس شورای اسلامی، مقررات مشابهی وضع شده‌است.

بند 2 ماده 3 دستورالعمل اتحادیه اروپا به صورت ارشادی و نه تکلیفی، کنترل و نظارت بر شروطی که مورد مذاکره قرار نگرفته‌اند را پیشنهاد نموده و فهرستی از شروط نا عادلانه و غیر منصفانه را نیز ضمیمه متن اصلی نموده‌است.

این دست از شروط، به طور غیر منصفانه به طرف دیگر ضرر وارد می سازد یا حقوق و تعهدات ذاتی قرارداد را به گونه ای محدود می‌نماید که نیل به اهداف آن مخدوش شود.

در نهایت، اگر چه مصادیق بسیار مهمی از این دست شروط، شروط عدم مسوولیت یا تحدید مسوولیت‌اند، اما محدود به آن دست شروط نیز نیستند. شرطی که در یک مناقصه، مناقصه‌گزار وضع نموده و به‌استناد آن حق هرگونه رفتار برخلاف ماهیت، مانند امتیاز دهی نا عادلانه، ابطال بی سبب، بررسی یک‌طرفه و بدون معیار امتیازات، ارایه اطلاعات تکمیلی به هر آن کس که صلاح خواهد دید و مصادیقی از این دست را برای خود محفوظ دانسته‌است، جزو شروط ناعادلانه ای هستند که در بطن یک مناقصه و بیشتر از سوی مناقصه‌گزار قابل اندراج هستند.

از این حیث، تعهدات موجود در مناقصه، در عمل، شباهت زیادی به عقود الحاقی دارد، از این جهت که حدود و ثغور مناقصه از سوی مناقصه‌گزار تعیین و مناقصه‌گر اقدام به پذیرش ضمنی شروط مذکور با ثبت نام در مناقصه و یا ارایه اسناد مرتبط خواهد نمود. با این اوصاف در عمل به همان بحث کلاسیک در حوزه حدود اختیار و محدوده قابل پذیرش شروط مندرج در عقود الحاقی باز خواهیمگشت که محدوده اختیار واضع در تعیین شروط قراردادی تا کجاست؟

بدیهی است اصل و یا قاعده انصاف، بسیاری از مجهولات موجود در چنین عقودی را وضع خواهدکرد و چنانچه طرفین به طور قراردادی این اصل را در نظر قرار نداده باشند، دادگاه‌های اروپایی به چنین توافقاتی اثر نخواهند داد. به هر طریق انصاف، دامنه اختیارات سنتی ناشی از اصل آزادی قراردادها را به نحو چشمگیری کاهش داده‌است و به نوعی شرط ضمنی و موازنه عرفی ناشی از تعاملات اجتماعی مبدل شده‌است.

در ایرلند شمالی، دادگاه مهرداری از ابتدا توسط وزیر ارشد-خزانه دار- دربار اداره می شد که یک روحانی مسیحی بود و به علت تعلیمات مسیحی این فرد و آشنایی وی به زبان لاتین، گرایش وی به کارگیری قواعد حقوق رم و کلیسایی بود. از قرن 17 به بعد این رویه تغییرکرد و تبعیت از اصول و قواعد انصاف و آرای دادگاه‌های پیشین ضروری گردید. در دعوایGerard Martin Scott&ors V.Belfast Education & Library Board به صراحت تأثیر قرارداد ضمنی از اصل انصاف و حسن‌نیت را شناسایی نمود و انصاف را در مصادیق متعددی نظیر موارد ذیل شناسایی نمود:

1- انصاف بر ماهیت و کاربرد تشریفات معین در یک قرارداد خاص اعمال می‌گردد.

2- انصاف بر تشخیص صلاحیت مناقصه‌گران، مطابق با ضوابط مقرر اعمال می‌گردد.

3- انصاف بر ارزیابی مناقصه‌گران در یک روش یکسان و به نحوی که در اسناد مناقصه مقرر شده‌است، اعمال میگردد.

در رای مذکور، اشتباه در اسناد مناقصه که توسط مناقصه‌گزار معمول شده‌است به منزله تدلیس یا سوء نظر مناقصه‌گزار انگاشته شده‌است که منجر به بی انصافی خواهد شد.

در مرحله ارزیابی و تشخیص صلاحیت مناقصه‌گران نیز ابهام در روش مذکور که بر روش تشخیص صلاحیت اثرگذار بوده و باعث صلاحیت چندگانة مناقصه‌گران گردد، از مصادیق رفتار غیر منصفانه تلقی شده‌ و مقتضای انصاف، فقدان ابهام در روش‌ها و الگوهای امتیازدهی به مناقصه‌گران دانسته شده‌است.

در سال 2008، دادگاه عالی عدالت انگلستان در دعوای Letting International Ltd V. London Borough of New ham، تعهد خوانده را مبنی بر برگزاری شفاف و منصفانه مناقصه شناسایی نمود. چرا که خواهان با توجه به اسناد مناقصه، توانایی اخذ تمام امتیازاتی را داشت که در اسناد ذکر شدهبود و خوانده با این وجود در ارایه امتیاز مربوطه به خواهان دچار نقض مدیریت مناقصه به صورت منصفانه و شفاف شده بود و این مورد، نقض تعهد دال بر رفتار منصفانه موضوع قرارداد غیرمصرح ناشی از مناقصه تلقی و در پاراگرافهای 30 و 79 همان رای مصادیق متعددی از نقض تعهد دال بر انصاف ذکر شده‌است. در بخشی از رای ذکر شده‌است: 

“اگر نقض تعهد، شفافیت و عدالت فرآیند [مناقصه] را کلاً به خطر بیاندازد، خواهان موقعیت ناشی از جایگاه خود را در فرآیند مناقصهای که به طور مناسب شکل گرفته و راهبردی می‌گردد را  از دست خواهد داد و این حداقل قابل استدلال است که برای از دست دادن شانس مهم به دست آوردن قرارداد، کافی است تا وی بتواند اقامه دعوا کند.”

در دادگاه اتحادیه اروپا در دعوای Universale- Bau and others هدایت منصفانه فرآیند مناقصه به عنوان یک تعهد اصلی شناسایی گردید.

دادگاه عالی کانادا در فوریه سال 2010 و در دعوای Tercon Construction Ltd.V. British Columbia Transportation and Highways شرط عدم مسوولیت، شامل مسوولیت ناشی از نقض تعهد انصاف را مردود دانست. در رای مذکور آمده‌است: 

“مناقصه‌گزار در مقابل مناقصه‌گران متعهد به تعهد انصاف در بررسی پیشنهادها مناقصه‌گران است. این تعهد به عنوان یک اصل در واگذاری قرارداد اصلی و تضمین انصاف و شفافیت در فرآیند مناقصه‌است.”

 در پرونده مذکور، خوانده تعهد انصاف را از حیث واگذاری قرارداد به پیشنهاد غیرمناسب نقض و به شرط عدم مسوولیت مسوولیت خود استناد نموده بود. دادگاه در رای خود اشعار داشت که شرط غیر مصرح انصاف، توسط خوانده نقض شده‌است و به همین سبب رای بر پرداخت خسارت علیه خوانده صادر گردید. در رای مذکور، تکلیف غیرمصرح انصاف به این شرح تعریف گردیده‌است: “تعهد ضمنی دال بر رفتار منصفانه و عادلانه با تمام مناقصه‌گران در راستای هدف صیانت و اجرای تمام فرآیند مناقصه.”

در مرحله RFP تعهد انصاف شناسایی گردید و در نهایت پذیرش وجود تعهد انصاف و عدالت به بهترین روش برای اطمینان از این است که با همه مناقصه‌گران رفتار یکسانی تعبیرگردید.

این رای 75 صفحهای، مشحون از شناسایی کاربردهای مختلف انصاف در مناقصه و تعهدات ناشی از آن است.

در رای M.J.B Enterprises Ltd .v. Defence Construction Ltd دادگاه عالی کانادا، امتیازدهی نامناسب به مناقصه‌گران را نقض فنی تعهد رفتار مناسب با همه مناقصه‌گران تلقی نموده‌است و به همان استناد خوانده محکوم به پرداخت 121/398  دلار بابت مجموع خسارات وارده به خواهان محکوم شد. با این اوصاف یک روند یکسان در شناسایی جنبه منصفانه تعهدات نانوشتة ناشی از مناقصه، در نظام‌های حقوقی مورد تطبیق قابل استنتاج است.

انصاف و تعهدات ناشی از آن شامل برخورد عادلانه، بررسی صحیح و درست اسناد مناقصه از سوی مناقصه‌گزار، ارایه قیمت صحیح، عدم تبانی با سایر مناقصه‌گران و مناقصه‌گزار، تلاش برای رفع ابهامات جزیی از سوی مناقصه‌گر است. با این وصف، با توجه به وضع اصل رفتار یکسان و عدم تبعیض به عنوان اصول منشعب از اصل انصاف هستند که دایره کارکردی وسیعی در حوزه حقوق مناقصات دارند.

منابع:

•  – Verkurung uberdie Halfte
•  – کوتس، هاین؛ پیشین، ص 185
•  – همان، ص 187
•  – همان، ص 189، زیر نویس شماره 1
•  نک: قاسمی حامد، عباس (1375)؛ “مروری اجمالی بر نظریه به دادن اطلاعات از دیدگاه حقوق فرانسه”؛ کانون وکلا، 164-165- (دوره جدید )- قاسمی حامد، عباس(1386)؛ “حسن‌نیت در قرارداد مبنای تعهد به همکاری و درست کاری در حقوق فرانسه“، تحقیقات حقوقی، 46- قاسمی حامد، عباس (1388)؛ “تخصص، متعهد ارایه اطلاعات به مصرف کننده در حقوق فرانسه”، تحقیقات حقوقی، 49
•  – Judge, Stephen; op.cit, P90-98 
•  ماده45ـ اعمال ذیل که منجر به اخلال در رقابت می‌‌شود، ممنوع است:
          الف ـ احتکار و استنکاف از معامله
          1ـ استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله و یا محدود کردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله.
          2ـ وادار کردن اشخاص دیگر به استنکاف از معامله و یا محدود کردن معاملات آنها با رقیب.
          3ـ ذخیره یا نابود کردن کالا یا امتناع از فروش آن و نیز امتناع از ارایه خدمت به نحوی که این ذخیره‌سازی، اقدام یا امتناع منجر به بالا رفتن ساختگی قیمت کالا یا خدمت در بازار شود، اعم از این‌که به طور مستقیم یا با واسطه انجام گیرد.
          ب ـ قیمت‌گذاری تبعیض‌آمیز
          عرضه و یا تقاضای کالا یا خدمت مشابه به قیمتهایی که حاکی از تبعیض بین دو یا چند طرف معامله و یا تبعیض قیمت بین مناطق مختلف به رغم یکسان بودن شرایط معامله و هزینه‌های حمل و سایر هزینه‌های جانبی آن باشد.
          ج ـ تبعیض در شرایط معامله
          قائل شدن شرایط تبعیض‌آمیز در معامله با اشخاص مختلف در وضعیت یکسان.
          د ـ قیمت‌گذاری تهاجمی‌
          1ـ عرضه کالا یا خدمت به قیمتی پائین‌تر از هزینه تمام شده آن به نحوی که لطمه جدی به دیگران وارد کند یا مانع ورود اشخاص جدید به بازار شود.
          2ـ ارایه هدیه، جایزه، تخفیف یا انمونه آن که موجب وارد شدن لطمه جدی به دیگران شود.
•  – کوتس، هاین؛ پیشین، ص 205 تا 206
•  – کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، ج1، ش 13 و 63 تا 66
•  – عادل، مرتضی؛ پیشین، ص 182: دادگاه مهرداری Court  of chancery
•  – Chancellor
•  – para 7
•  – Qualification
•  – Para 10
• – Para 11
•  – EWHC 1583 (QB) (2008)  
•  – Para 7
•  – Para 20-C
•  – Para 20- D
•  – Para 137
• – ECR 1-1161[2002]
• –  SCC4(2010)
•  – Bidding contractors
•  – Contract B
•  – Implied duty
•  – Pala 71
•  – Request for proposal
• – 1.S.C.R. 619[1991]
•  – Para 9