حسن‌نیت به عنوان یک قاعده، اقدام به ایجاد تعهدات مصرح و غیرمصرحی خواهد نمود که در مرحله پیش‌قراردادی، قرارداد یا اجرا و تفسیر به وجود آمده و به عنوان رکن مکمل قانون و قرارداد، خاصیت الزام و التزام را خواهد داشت. تعهدات ناشی از حسن‌نیت، احصانشده‌اند ولی رفتار بر مبنای حسن‌نیت، دارای مفهوم و مصادیق مقتضی عرفی است، چندان‌که در دعوای Gerard Martin Scott & ors V. Belfaot Edvcation & library Boold (2008) دادگاه عالی ایرلند شمالی، فقدان اسنادی که لازمه شفافیت در مناقصه است را از مصادیق فقدان حسن‌نیت دانست.
باید تعهدات ناشی از حسن‌نیت را تعهداتی دوطرفه دانست که در کل فرآیند قراردادها ساری و جاری است. برخی از اصول مناقصه از جمله اصل شفافیت، از مصادیق اصل حسن‌نیت در مناقصه‌اند که منجر به تولید تعهدات اصلی خواهند شد. این تعهدات از سوی مناقصه‌گزار می‌تواند مصادیقی نظیر موارد زیر باشد:
- ارایه اطلاعات درست و یکسان به همه متقاضیان.
- بررسی اسناد مناقصه‌گران با حسن‌نیت و تلاش در جهت رفع اشتباهات جزیی و غیر موثر.
- اطلاع رسانی یکسان و درست به همه مناقصه‌گران، به‌ویژه اعلام اصلاح اسناد.
- عدم تغییر در مفاد و مندرجات مناقصه به صورت یک جانبه و بدون اطلاع مناقصه‌گران.
- عدم تبانی با مناقصه‌گر جهت ارایه قیمت و شرایط فنی مورد‌نظر وی.
- انتخاب شیوه قراردادی متناسب با کار مورد‌نظر و اعلام آن در ذیل مناقصه.
- عدم افشای اطلاعات محرمانه مناقصه‌گران به یکدیگر و افراد ثالث.
حال آنکه تعهدات مناقصه‌گران در ذیل یک مناقصه، می‌تواند مواردی از این قبیل باشد:
- ارایه اسناد ناظر به سوابق کار، کارهای در دست اقدام و خلاصه اسناد نامی و سابقهای درست.
- ارایه پیشنهاد فنی و مالی با فرض صحت عمل مناقصه‌گر در پرداخت‌ها.
- تکمیل اسناد مناقصه با اطلاعات عرفی و عدم تلاش جهت ایجاد مبنایی برای دعاوی بعدی.
- عدم تبانی با یکدیگر جهت بالا بردن قیمت پایه مناقصه و یا کاستن از تعهدات ناشی از مناقصه از طریق طرح مصادیق غیر مرتبط و درخواست اصلاح از مناقصه‌گزار.
- عدم ترک بلادلیل و بلا وجه مناقصه به جهت ایراد صدمه و خسارت به مناقصه‌گر به‌ویژه در مواردی که وی ناچار از ادامه مناقصه با حضور حداقل معینی از مناقصه‌گران است.
- همکاری با مناقصه‌گران و مناقصه‌گزار جهت تکمیل اسناد و اطلاعاتی که جهت اجرای کار ضروری است.
واقعیت این است که در یک مناقصه به جهت ماهیت خاص آن، حد اعلایی از همکاری و حسن‌نیت نیاز است تا بتوان به یک مناقصه صحیح و سالم نایل شد. مصداق مشابه مناقصه، عقد بیمه است که به موجب ماده 12 قانون بیمه ایران:
“هرگاه بیمه گزار عمداً از اظهار مطالبی خودداری کند یا عمداً اظهارات کاذبه بنماید و مطالب اظهار نشده و یا اظهارات کاذبه طوری باشد که موضوع خطر را تغییر داده یا از اهمیت آن در نزد بیمهگر بکاهد، عقد بیمه باطل است.”
به موجب ماده 13 همان قانون نیز نقض غیرعمدی تعهدات مذکور موجد حق فسخ یا ابقای قرارداد با دریافت اضافه حق بیمه تلقی شده‌است.
ماده 17 قانون بیمه دریایی 1906 انگلستان هم در همین خصوص مقرر می دارد:
” قرارداد بیمه دریایی؛ یک قرارداد مبتنی بر حد اعلای حسن‌نیت است و در صورتی که هر یک از طرفین این تعهد را رعایت نکند، قرارداد توسط طرف مقابل قابل ابطال است.”
حکم به بطلان قرارداد در حقوق انگلستان، پیش از تصویب قانون مذکور نیز وجود داشت. در دعوای Carter V. Boehm در سال 1766، چنین رای صادر شد:
” اگر این مخفی نگهداشتن حقایق منجر به جهل بیمه گر در تخمین خطر شود، کتمان چنین شرایطی تقلب محسوب شده و در نتیجه بیمه نامه باطل است. هر چند این کتمان ممکن است به اشتباه و بدون قصد متقلبانه رخ داده باشد ولی با این همه، بیمه گر فریب خورده‌است. این رویه در سال‌های اخیر تعدیل شده‌است و دادگاه‌های انگلستان با تأیید حق بیمه گر، فقط به وی این حق را داده‌اند که بیمه گزار را از حمایت و پوشش مدنظراش محروم نماید.”
در آمریکا و عمده کشورهای اروپای قارهای، نگاه متعادلتری به این عقد است و حق فسخ جزیی برای عقد بیمه، شباهت زیادی به مناقصه دارد چرا که عدم حسن‌نیت در عقد بیمه منجر به ایراد صدمه به یکی از عناصر اصلی عقد بیمه که خطر است، خواهد شد و بر همین مبنا تعادل عوضین بر همخواهد خورد و چون عقد بیمه یک عقد معاوضی است، حق بطلان کلی یا جزیی (مانند فسخ در حقوق ایران) ایجاد خواهد شد.
در مناقصه، نقض تعهدات اصلی طرفین که ناشی از عدم رعایت حسن‌نیت است، موجب برهمخوردن غرض طرفینی از مناقصه شده و صرفنظر از ماهیت مناقصه که در مورد آن بحث خواهد شد، سبب برهمخوردن ارکان عقد اصلی یعنی طرفین یا عوضین خواهد شد. به هر تقدیر مصادیق پیش‌گفته اگر منجر به اشتباه در طرف قرارداد یا اشتباه در عوضین گردد، باعث ابطال عقد اصلی خواهد شد.
در حقوق آلمان و سوییس به اظهارات خلاف واقع و یا عمل برخلاف حسن‌نیت و در واقع متقلبانه Arglistigeیا Absichtlicheاطلاق می‌شود. در اتریش به آنList و در هلند به آنBedrong اطلاق می‌شود. در اروپا به شخصی که با عمل خلاف حسن‌نیت طرف مقابل اقدام به انعقاد قرارداد کرده‌است، توصیه می‌شود که برای اختتام قرارداد، دعوایش را بر مبنای فریب و نه اشتباه خود طرح نماید. وارد کردن مناقصه‌گران به یک ورطه شتباه که ناشی از نقض تعهد مناقصه‌گزار دال بر ارایه اطلاعات صحیح و یا حسن‌نیت است، نمی‌تواند منشا اثر برای مناقصه‌گزار گردد و وی بتواند به جهت ثنویت مناقصه از قرارداد اصلی، به تدلیس و فریب مناقصه‌گران بپردازد.
به هر تقدیر تکلیف به اثبات فقد سوء نیت بر عهده مدعی است و ماده 2268 قانون مدنی فرانسه به صراحت در هر مورد حسن‌نیت را اصل دانسته‌است و به موجب آن کسی که مدعی سوءنیت یا رفتار خلاف حسن‌نیت است، باید توان اثبات مدعای خود را داشته باشد.
چنانچه مناقصه عقد باشد، در هر صورت رفتار خلاف حسن‌نیت چنانچه سبب اختلال در ارکان اصلی مناقصه و یا تخدیش عقد اصلی گردد و به نقض تعهدات اصلی طرفین معنا گردد، سبب ابطال در حقوق ایران و کشورهای اروپایی است و چنانچه سبب نقض تعهدات فرعی و غیرموثر در ارکان مناقصه و عقد اصلی گردد، موجد ایجاد حق فسخ جزیی خواهد شد.
در صورتی که مناقصه، جزیی از رابطه پیش‌قراردادی طرفین باشد، جبران خسارت محتمل تر است. اصول قراردادهای اروپایی به‌استناد ماده 301-2 جبران خسارت ناشی از پیش‌قرارداد را بیان داشته‌است.
به هر تقدیر بحث در خصوص ماهیت مناقصه در احراز مسوولیت ناشی از نقض تعهد حسن‌نیت بسیار حایز‌اهمیت است و در واقع استنتاج از اثر سوءنیت، وابستگی تام به ماهیت مناقصه دارد.
نباید از نظر دور داشت که مفهوم حسن‌نیت، مفهومی عرفی است و ای بسا رفتاری که در عرف عام، رفتاری بر خلاف حسن‌نیت تلقی میگردد، در عرفی خاص مصداقی از مصادیق حسن‌نیت باشد. نظریه بازی فرصت طلبی در مناقصه، یکی از همین مصادیق است:
“یکی از روش‌های جدید برای برنده شدن در مناقصات، این است که پیمانکار، در زمان اعلام قیمت پیشنهادی، قیمت را پایین می دهد تا در حین انجام پروژه، مبلغ قرارداد را با اقامه دعوی بازپس گیرد. اصطلاحا به این عمل، فرصت طلبی در مناقصه می گویند. با استفاده از نظر بازی‌ها می‌توان نشان داد که پس از فرصت طلبی در مناقصه، پیمانکار اقدام به طرح دعوی با مبلغی که تابعی از شرایط پروژه‌است، می‌نماید. در مقابل، کارفرما نیز که از فرصت طلبی اولیه پیمانکار منتفع شده‌است، اقدام به چانه زنی و مذاکره با پیمانکار می‌نماید. در نهایت، تعادل تنش به دست آمده، مساله دعوی طی انجام چانه زنی و توافق طرفین حل شده و کار به دعوی دادگاهی نمی‌رسد. با قضیه مذاکرات رابینشتین، می‌توان حدود حداقل سود مورد نیاز پیمانکار در طرح دعوی و بیشترین ضرر مدنظر کارفرما را حین دعوی به دست آورد.”
منابع:
- – به نقل از: ابراهیمی، یحیی؛ پیشین، ص 87
- Risk
- – کوتس، هاین؛ پیشین، صص 244 تا 304
- – عبدلی، قهرمان- خیراندیش، علی(1389)؛ “مدل نظریه بازی فرصت طلبی اقتصادی در مناقصه و کاربرد موردی آن در ایران“، فصلنامه پژوهش های اقتصادی ایران، 14، 43، ص111
