ضمانت‌نامه از حیث اصطلاحی، چنین تعریف شده است:
“نوشته‌ی عادی یا رسمی که حاکی از ضمان قراردادی (به هر نحو) باشد.”
ظهور لفظی واژه ضمانت‌نامه در دو معنا است: ضمانت‌نامه‌ی بانکی و ضمانت‌نامه‌ی شخصی. ضمانت‌نامه‌ی شخصی در مقابل ضمانت‌نامه‌ی بانکی استعمال شده و در آن یک شخص حقیقی یا حقوقی متعهد می‌شود.
ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه
ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه اصطلاحی است که جهت تضمین تعهدات مناقصه‌گران در قبال مناقصه‌گزار به کار می‌رود. اگرچه در بیشتر موارد این ضمانت‌نامه، یک تضمین بانکی است که بانک‌ها یا حتی شرکت‌های بین‌المللی به درخواست شخصی که مایل به ورود به یک مناقصه است، صادر می‌کنند و به‌موجب آن از حقوق مناقصه‌گزار در صورت عدم‌انجام تعهد مناقصه‌گر در انعقاد قرارداد اصلی حمایت می‌کنند؛ اما محدود و معدود به ضمانت‌نامه‌ی بانکی نیست.
ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه صادر می‌شود تا به مناقصه‌گزار این اطمینان را بدهد که اگر مناقصه‌گر در مناقصه برنده شد، علاوه بر انعقاد قرارداد اصلی، سایر شرایط تقبل شده را نظیر ضمانت‌نامه‌ی انجام تعهدات و احتمالا انجام پرداخت‌های جزئی و اسناد و مدارک تعهدشده جهت انعقاد قرارداد را فراهم خواهد نمود.
ضمانت‌نامه در مناقصات دولتی در ایران
ضمانت‌نامه در مناقصات دولتی در ایران به استناد بند الف ماده‌ی ۲ آئين‌نامه‌ی تضمين برای معاملات دولتی مصوب ۴/۶/۱۳۸۲ هيأت وزيران، از جمله تضامین لازم تلقی شده است و دارای انواع مختلفی است که به استناد قسمت ذیل بند الف ماده‌ی ۵ و نیز ماده‌ی ۷ آئین‌نامه‌ی مذکور، تضمین شرکت در مناقصه، شامل تضامین مندرج در بندهای الف، ب، ج و ه ماده‌ی ۳ همان آئین‌نامه است.
به‌موجب ماده‌ی ۳ آئین‌نامه‌ی پیش‌گفته:
“انواع ضمانت‌های معتبر در معاملات دولتی به شرح زير است:
الف- ضمانت‌نامه بانکی
ب- ضمانت‌نامه‌های صادرشده از سوی موسسات اعتباری غير‌بانکی كه دارای مجوز لازم از طرف بانک مركزی جمهوری اسلامی ايران هستند.
ج- وجه نقد
د- سفته با امضای صاحبان امضای مجاز با مهر شرکت
ه – ساير ضمانت‌نامه‌ها شامل:
۱- وثیقه ملکی معادل نود درصد (۹۰%) ارزش کارشناسی رسمی آن
۲- انواع اوراق مشاركت (موضوع قانون نحوه‌ی انتشار اوراق مشارکت، مصوب ۱۳۷۶).”
میزان تضمین شرکت در مناقصه‌ی خرید و حمل و نقل در ایران
در نظام مناقصات دولتی ایران، قانون‌گذار ضمن تفکیک قراردادهای خرید و خدمات حمل و نقل از قراردادهای پیمانکاری، ساخت تجهيزات و نصب و نیز خدمات مشاوره، قراردادهای خدمات مديريت طرح و امور تحقيقاتی، ضوابط سه‌گانه‌ای را برای میزان تضمین شرکت در مناقصه مقرر نموده است.
به‌موجب ماده‌ی ۷ آئین‌نامه مذکور (اصلاحی ۱۳۸۳/۴/۱۷):
“ميزان تضمين شركت در مناقصه‌ی خريد و قراردادهای حمل و نقل، با توجه به موضوع و خصوصيات معامله و به تشخيص دستگاه مناقصه‌گزار، حداکثر تا میزان پنج درصد مبلغ برآوردی معامله تعيين می‌گردد.”
میزان تضمین شرکت در مناقصه‌ی پیمانکاری و خدمات مشاوره
در خصوص قراردادهای پیمانکاری، ساخت تجهيزات و نصب به‌موجب بند الف ماده‌ی ۵ (اصلاحی ۱۳۸۳/۴/۱۷) آئین‌نامه‌ی پیش‌گفته:
“تضمين شركت در مناقصه: مبلغ تضمين شركت در مناقصه بر حسب درصدی از برآورد هزينه‌ی اجرای كار، می‌تواند به شرح زير تعيين شود:
| برآورد هزينه‌ی اجرای كار به ميليون ريال | تا ۱۰۰ | مازاد بر ۱۰۰ تا ۱۰۰۰۰ | مازاد بر ۱۰۰۰ تا ۱.۰۰۰.۰۰۰ | مازاد بر ۱.۰۰۰.۰۰۰ |
| درصد | ۵ | ۰.۵ | ۰.۳ | ۰.۲ |
در قراردادهای خدمات مشاوره، قراردادهای خدمات مديريت طرح و امور تحقيقاتی، تضمین شرکت در مناقصه به استناد ماده‌ی ۴ آئین‌نامه‌ی تضمین برای معاملات دولتی پیش‌‌بینی نشده است.
میزان تضمین شرکت در مناقصه در عرف بین‌المللی
این در حالی است که در عرف بین‌المللی، ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه معمولا بین ۵ تا ۲۰ درصد ارزش برآوردی مناقصه است و علاوه بر آن که در بیشتر موارد به‌صورت ضمانت‌نامه‌ی بانکی است، تهیه‌ی آن از سوی مناقصه‌گر و تحویل به مناقصه‌گزار برای ورود مناقصه‌گر در مناقصه ضروری است.
نوع ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه
با این مقدمه مشخص می‌شود که ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه، محدود و محصور به ضمانت‌نامه‌ی بانکی نیست و در بررسی ماهیت حقوقی این ضمانت‌نامه باید ترتیبی اتخاذ شود تا ماهیتی ارائه شود که بتواند تمام انواع تضامین مربوطه را پوشش دهد.
اگر فرض گردد که ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه، محدود به ضمانت‌نامه‌ی بانکی است، باید توجه داشت که تهیه‌ی این ضمانت‌نامه برای مناقصه‌گر بدون هزینه نیست و علاوه‌بر این‌که وی باید برای صادرکننده تضمین متقابلی جهت تودیع مبلغ در صورت وصول آن از سوی مناقصه‌گزار فراهم نماید، صدور آن نیز متضمن هزینه و پرداخت مبلغی است که تمدید آن منوط به پرداخت مبالغ دیگری است.
به‌عنوان یک اصل، “تضمين شركت در مناقصه مربوط به برنده مناقصه‌ی پس از ارائه‌ی تضمين انجام تعهدات و انعقاد قرارداد مسترد خواهد شد.”
به‌موجب بند ب ماده‌ی ۲۱ قانون برگزاری مناقصات:
“ب- قرارداد با برنده‌ی اول در مهلت پيش‌بينی‌شده در اسناد، منعقد خواهد شد. چنانچه برنده‌ی اول از انعقاد قرارداد امتناع نمايد و يا ضمانت انجام تعهدات را ارائه ننماید، تضمين مناقصه‌ی وی ضبط و قرارداد با برنده‌ی دوم منعقد می‌گردد. در صورت امتناع نفر دوم، تضمين وی نيز ضبط و مناقصه تجديد خواهد شد.”
خسارت ناشی از نقض تعهد در مناقصه
به دیگر سخن، اگرچه در بسیاری از نظام‌های حقوقی و اسناد بین‌المللی امکان الزام طرف به اجرای تعهد موجود و متصور است، اما در مناقصه فرض بر این است که در صورت عدول مناقصه‌گر برنده از انعقاد قرارداد، مناقصه‌گزار فقط حق رجوع به ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه را به عنوان خسارت ناشی از نقض تعهد داشته باشد و در مناقصه بنابر قصد متعارف و نوعی، الزام به انعقاد قرارداد ممکن نیست و صرفا در صورت عدول برنده از انعقاد قرارداد اصلی، تعهد مناقصه‌گر به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد منجز شده و به همین اعتبار، مناقصه‌گزار در وصول آن محق می‌گردد.
ماهیت ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه
در خصوص ماهیت ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه، اختلاف‌نظر است. این ضمانت‌نامه می‌تواند وجه‌التزام، تضمین تعهدات و یا جریمه‌ای معلق باشد.
این ضمانت‌نامه که در نظام حقوقی ایران و در مناقصات دولتی به استناد بند الف ماده‌ی ۲ آیین‌نامه‌ی تضمین برای معاملات دولتی به آن اطلاق عنوان وجه‌التزام شده است، در واقع عوضی است که در ماهیت، خسارت قراردادی ناشی از نقض تعهد مناقصه‌گر از انعقاد قرارداد اصلی یا تمهید آن دسته از تعهداتی است که طبق اسناد مناقصه باید فراهم می‌کرد و تعهد مستقلی ذیل مناقصه است که تنجیز آن، معلق به حصول شرایط خاصی است. به‌عبارت‌دیگر، حسب مجوز مندرج در ماده‌ی ۲۳۰ قانون مدنی است که مقرر می‌دارد:
“اگر در ضمن معامله، شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به‌عنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم نماید.”
طرفین در خصوص نتیجه‌ی عهدشکنی در عقد مناقصه توافق نموده‌اند و به‌عبارت‌دیگر نتیجه‌ی عهدشکنی تقویم به مبلغی معین شده است و به‌موجب اسناد مناقصه، این نتیجه به مناقصه‌گران گوشزد می‌گردد. با این استدلال و شناسایی این ضمانت‌نامه به‌عنوان وجه‌التزام، کارفرما می‌تواند در صورت عدول برنده از انعقاد قرارداد اصلی و یا عدم ارائه‌ی اسناد تعهدشده، کل مبلغ ضمانت‌نامه را ضبط نماید. برخی از مناقصه‌گزاران، ضمانت‌نامه را سندی تضمینی در نظر می‌گیرند که به ازای آن در صورت ضبط‌شدن، تفاوت قیمت بین برنده‌ی اول و دوم از طریق همین ضمانت‌نامه جبران می‌شود. همانند رویه‌ی مناقصات دولتی در ایران، این شرط می‌تواند این‌گونه بیان شود که مبلغ ضمانت‌نامه، تفاوت بین مبلغ پیشنهادی برنده‌ی اول و برنده‌ی دوم است و مناقصه فقط در اوصافی برنده‌ی دوم دارد که اختلاف قیمت بین برنده‌ی اول و دوم به اندازه‌ی مبلغ ضمانت‌نامه باشد. این ضمانت‌نامه حتی در صورت اشتباه مناقصه‌گر، قابل‌عودت نیست و نظر دادگاه‌های آمریکا این است که کارفرما باید ضمانت‌نامه را در صورت خلف وعده‌ی مناقصه‌گر ضبط نموده و حق ادعای بیشتر ندارد.
تحلیل مبانی حقوقی ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه
از حیث تحلیل مبانی حقوقی این ضمانت‌نامه نیز، نظریه‌ی قرارداد مستقل بسیار راهگشا خواهد بود؛ چرا که ایرادات وارد بر نظریه‌ی ایجاب و دعوت به ایجاب را که در آن، ابطال مناقصه یا عقد اصلی به کلیه‌ی اعمال مناقصه‌گر تسری یافته و وی را مجبور به عودت ضمانت‌نامه‌های حتی وصول‌شده می‌کرد را مرتفع می‌نماید.
از این دیدگاه، ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه، عوض و بدل تعهد مناقصه‌گر در انعقاد قرارداد اصلی و تعهدی است که ذیل مناقصه به وجود آمده و غرض از آن، عدم‌امکان الزام به انجام تعهد از سوی مناقصه‌گزار و علیه مناقصه‌گر است. البته باید مناقصه را عقدی دانست که در آن، امکان الزام به اجرای تعهد از سوی ذی‌نفع وجود ندارد و عدم‌اجرای تعهد فقط به‌صورت اخذ خسارت، مطابق مفاد ماده‌ی ۲۲۷ قانون مدنی است. این شرط به ارتکاز عرفی و عملی در مناقصات امروزی شناسایی شده است و در واقع، تعهدات ناشی از مناقصه، قابلیت الزام به انجام را نداشته و صرفا در صورت عقیم‌ماندن یا اجرانشدن، وضع خسارت خواهند نمود.
در واقع، نظریه‌ی قرارداد مستقل تعاهدی، معماری مناسبی برای ماهیت حقوقی مناقصه در همه‌ی اقسام مناقصه است؛ چرا که علاوه‌بر جای‌گذاری مناسب تعهدات طرفین، می‌تواند اسباب مناسبی برای توجیه ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه و حق مناقصه‌گر در ضبط آن باشد.
ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه در نظام حقوقی کامن‌لو
با این وصف، وجود ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه، ارکان قرارداد را به‌ویژه در حقوق کامن‌لو تکمیل خواهد کرد. در حقوق کامن‌لو گفته شده است که تعهد معوّض در بهترین اوصاف خود، تعهدی است که به‌وسیله‌ی یک تضمین مالی، حمایت و موردپوشش واقع می‌گردد و همراهی پیشنهاد مناقصه‌گران با ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه، در واقع دلیل دیگری خواهد بود که اثبات می‌کند عقد فرآیند در نظام حقوقی کشور‌های کامن‌لو نیز حداقل در وصفی که در آن از شرکت‌کنندگان در مناقصه خواسته می‌شود ضمانت‌نامه‌ی شرکت در مناقصه ارائه نمایند، عقدی متعاهدی است.
منابع
منابع فارسی
جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ ترمینولوژی حقوق؛
صادقی نشاط، امیر (۱۳۸۸)؛ حق فسخ قرارداد با وجود امکان الزام به اجرا در حقوق ایران، فصل‌نامه‌ی حقوق.
